仅土地抵押登记，地上建筑物未办理抵押登记，根据房地一体原则直接推定抵押权人对地上建筑物享有优先受偿权

实务要点

第一、仅土地抵押登记，地上建筑物未办理抵押权登记，抵押权人是否对地上建筑物一并享有优先受偿权，换言之，地上建筑物是否在抵押范围之内，答案是肯定的。本案江苏高院评价“根据《物权法》第一百八十二条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”的规定，中行兴化支行虽然于2012年12月11日注销了土地使用权抵押登记，但同日该行领取了对该土地占用范围内的房屋抵押他项权证，按照我国现行的“房地一体”原则，中行兴化支行对该抵押房屋占用范围内的土地使用权仍享有抵押权。案涉房产系被执行人临源公司及被执行人高华山于2008年7月26日共同申请翻扩建，翻扩建的基础是被执行人高华山于2009年8月6日已抵押给中行兴化支行的402.56㎡的房产，于2009年10月开工，2010年8月建成，上述房产属于被执行人临源公司及被执行人高华山的责任财产，也在上述所占用的土地使用权抵押权范围内，故无论新建商品房是否属于抵押财产，均不影响人民法院的强制执行。”

我们认为，该段理由两个核心，一是土地设定抵押地上建筑物一并抵押，基于房地一体原则下法律直接规定，不需另外单独抵押登记，理由是《物权法》一百八十二条；二是地上建筑物拆除翻建（包括无证房屋），翻建建成在土地抵押登记之前，地上建筑物一并抵押，理由是《物权法》第二百条建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

第二、基于房地一体原则，地上建筑物直接法律推定一并抵押的实证案例，最高人民法院（2015）民二终字第269号中国银行股份有限公司海口龙珠支行与海南国托科技有限公司、海南美源房地产开发有限公司等金融借款合同纠纷二审民事判决书评价“《物权法》第一百八十二条以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。该规定遵循了房地产交易中“房随地走”和“地随房走”的双向统一原则，其立法旨意在于重申房地一体的原则，防止引发抵押权实现时的困境，使债权人的利益受到损害。依据该规定，当事人应对土地使用权及其地上建筑物一并抵押，如果当事人未按照该条第一款规定一并抵押时，则法律直接规定“视为一并抵押”。即只要土地使用权或地上建筑物之一项办理抵押登记，即使另外一项没有办理抵押登记，亦依法推定为两者一并抵押。”

地上建筑物形态可能存在有证房屋无证房屋，或者合法建筑违法建筑等，无证房屋或者违法建筑是否也在法律推定一并抵押范围内。有人认为，违法建筑推定一并抵押，一旦违法建筑一旦推定抵押成立，则违法建筑基于抵押演变成合法建筑，即违法建筑“合法化”。我们认为，抵押权的核心在于解决抵押物的交换价值，违法建筑拆除前（现状处置）仍然具有交换价值，这与违法建筑变向认定合法建筑不能等同，推定一并抵押一并处置并不等于确认违法建筑合法。

第三、案外人能否就违法建筑提出执行异议之诉，无证房屋不等于违法建筑，违法建筑指的是未取得建设工程规划许可证或未按照规划许可证进行建设的房屋。《江西省高级人民法院关于执行异议之诉案件的审理指南》第二十九条以及《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）征求意见稿》第十六条规定金钱债权执行中，案外人以其对执行标的享有足以排除执行的民事权益为由，提起执行异议之诉，请求排除强制执行，经审查发现该执行标的系未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。但案外人系以其为合法占有人为由对执行法院针对不具备首次登记条件的建筑物进行的“现状处置”提起执行异议之诉的除外。即案外人针对执行异议之诉指向的违法建筑违反规划许可，针对的是法院按现状处置的执行行为，规定为不具备首次登记条件的建筑物，法律依据是《最高人民法院转发住建部关于无证房产执行问题的通知》第二条明确“执行程序中处置未办理初始登记的房屋时，……不具备初始登记条件的，原则上进行‘现状处置’，即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状，买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋，后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责。” 

违法建筑可以作为执行标的，最高院作出（2016）最高法执监161号认为在违法建筑被相关部门行使公权力拆除或自行拆除前，违法建筑仍具有一定的使用价值，应视为被执行人的具有使用价值的可供执行财产。且执行裁定只对违法建筑占有的事实状态进行了变更，未涉及建筑物所有权的归属，不存在将违法建筑通过协助执行行为合法化的情形，不影响行政机关今后对违法建筑作出处理决定。江苏省高级人民法院（2018）苏民再249号“执行案外人与尤从伟案外人执行异议之诉再审民事判决书”评价“本案中，案涉抵押房地产分别于2012年3月29日、2012年3月31日进行抵押登记时，在抵押的土地使用权范围内，所谓没有房产证的部分房屋即射阳县东开发区射东村3组1室、2室、3室的房屋早已于2006年下半年至2007年上半年建成，执行法院根据抵押权人的执行申请，对抵押土地房围内的房地产进行整体查封和处分，有法律依据。”“房屋早已于2006年下半年至2007年上半年建成”，说明先建后抵，不属于建设用地使用权抵押后的新增建筑。对于抵押后的新增建筑，抵押权人无优先受偿权，依据是《物权法》第二百条。

第四、我们注意到，本案解决地上建筑物是否在抵押范围的问题，还涉及几个方面，一是案外人主张以物抵债调解书排除执行，事实上，基于以物抵债调解书与基于以物抵债协议法律性质无本质不同，案外人持以物抵债协议法律适用《执行异议复议规定》第二十八条审查，那么案外人持以物抵债调解书，亦应进行相同的实体审查，而不仅仅是以物抵债调解书不属于物权法第二十八条所规定的非法律行为的物权变动效力法律文书，进而驳回；二是案外人持以物抵债调解书主张排除执行，这时案外人排除执行指向的执行标的与优先受偿权法律文书裁决标的具有同一性，这时救济程序上看，案外人是通过审判监督还是通过案外人执行异议之诉；三是以物抵债调解书（法律文书）与抵押优先受偿权判决书（法律文书）之间的关系问题，包括两份文书之间的时间先后和权利性质对比等问题，限于篇幅，不再赘述。

案情介绍

一、中行兴化支行与临源公司、高华山、唐阿四、兴化市德利通门窗制造有限公司等金融借款合同纠纷一案，兴化法院于2014年4月16日作出（2013）泰兴商初字第0553号民事判决临源公司应偿还中行兴化支行贷款本金3978142.43元及利息；中行兴化支行对兴抵字第20090806－4号房屋他项权证所载明的抵押物，即位于兴化市的房屋拍卖、变卖或折价款享有优先受偿权，抵押人高华山承担担保责任后有权向被告临源公司追偿等。兴化法院作出执行裁定拍卖被执行人高华山所有的位于兴化市房地产。朱达权提出执行异议。

朱达权与临源公司、高华山民间借贷纠纷一案，兴化法院于2013年1月29日作出（2013）泰兴临民初字第113号民事调解书，临源公司、高华山将所建商务楼西数第二、三、四套共九间作价130万元抵给朱达权，如今后涉及产权及其他纠纷，当事人自愿承担后果，与法院无关。该调解书第二条又约定，上述房屋的全部产权如不能于2013年5月31日前登记到朱达权名下，临源公司愿意偿还朱达权100万元及利息。

2014年10月9日，朱达权申请执行，请求法院强制执行标的为60万元及利息以及迟延履行金。兴化法院裁定在本次执行程序中被执行人的厂房另案处置中，本案待参与分配，暂无其他可供执行的财产，申请执行人申请终结本案的本次执行程序，本次执行程序应予终结。

二、案外人朱达权提出执行异议认为：兴化法院拍卖的高华山所有的位于兴化市房屋建筑物中，有其三套商品房。该三套商品房是高华山及临源公司向其借款抵押给朱达权的，朱达权分别于2011年12月12日和2012年2月17日占有了此三套房屋，并出租给他人。上述房屋因没领取房产证而无法办理抵押登记。朱达权起诉要求高华山、临源公司还款，经法庭调解，直接将上述房屋抵算了借款，因此朱达权于2013年1月29日就拥有了产权。房屋转移，占用范围里的土地使用权一并转移。抵押给中行兴化支行土地使用权的他项权证已于2012年12月11日注销，中行兴化支行已失去土地使用权的优先受偿权。而房屋他项权证所载的这一部分房屋，已依法拆除翻建，朱达权所买的三套商品房就位于拆除后翻建的房屋之中。抵押物灭失，抵押权消灭，故兴化法院（2013）泰兴商初字第0553号民事判决书确定的中行兴化支行的抵押物应不包括新建的商业用房。因此请求解除案外人所拥有的三套商品房的查封，并停止拍卖。

三、（2013）泰兴商初字第0553号民事判决认定主要事实有：2009年8月6日，高华山与中行兴化支行订立中小企业最高额抵押合同，高华山为抵押人，中行兴化支行为抵押权人，抵押物为高华山所有的兴化市的房地产。双方进行了房地一体抵押，分别于2009年8月6日将村镇房屋所有权证临字35××02号（9幢房屋计2311.5平方米）、临字35220003号（7幢房屋计1849.39平方米）所记载的房屋进行了抵押登记，领取了兴抵字第20090806－4号房屋他项权证。2009年8月11日将兴国用（2006）第001490号国有土地使用权证（地号025-1604-032，出让商业用地使用权面积5420.8平方米）所记载的土地使用权进行了抵押登记，领取了（2009）第1450号土地他项权证。2012年12月11日，中行兴化支行又申请领取了与原他项权证内容一致的新房屋他项权证。2012年12月11日，中行兴化支行申请注销了土地抵押权登记，对此中行兴化支行陈述，是因为借款到期后，中行兴化支行与高华山多次协调沟通，准备以兴化市临城供销社名义办理贷款，仍以该财产抵押。在注销登记后准备重新办理抵押过程中，高华山名下的土地使用权被法院查封。 

对于本案讼争的被执行人高华山于2009年8月6日已抵押给中行兴化支行的402.56平方米的二层混合结构的一幢厂房，系临源公司、高华山于2008年7月26日共同向兴化市发展和改革委员会申请翻扩建，申请翻扩建成四层848平方米的商业用房。

四、兴化法院认为：中行兴化支行虽然于2012年12月11日注销了土地使用权抵押登记，但同日领取了对该土地占用范围内的房屋抵押他项权证，按照我国现行的“房地一体”的原则，中行兴化支行对该抵押房屋占用范围内的土地使用权仍享有抵押权，中行兴化支行同样对在该土地上新砌的建筑享有抵押权。朱达权认为中行兴化支行的抵押物仅是地上建筑物，不应包括该建筑物占用范围内的土地，地上建筑物消失，则中行兴化支行的抵押权亦随之消灭，这与我国现行的“房地一体”原则相悖。况且，本案讼争房屋在兴化法院（2013）泰兴民初字第0553号民事判决书作出前即已拆除重建，但该判决书仍认定中行兴化支行对抵押房屋包含讼争房屋的拍卖、变卖或折价款享有优先受偿权，因此朱达权系对生效判决不服，应依照审判监督程序办理。其次，朱达权主张权利的依据是兴化法院作出的其与案外人达成的民事调解书，虽然该调解书第一项约定了以房抵债，但该条尾部注明如涉及产权及其他纠纷由当事人自行承担后果，同时该调解书的第二项亦考虑了朱达权不能取得产权的救济途径，因此应理解为该调解书的第二项系在第一项没有完成的情况下再行履行，即朱达权以房抵债如果无法实现，则只能享有债权。因此朱达权并未因上述调解书当然取得本案讼争房屋的所有权。最后，兴化法院于2012年12月12日即对第三人高华山所有的房屋（包括2010年8月建成的翻扩建房屋）及土地使用权进行了查封，并在到期后进行了续封，均办理了查封登记，故查封效力在此期间一直存在。而朱达权与案外人达成的调解协议成立于2013年1月29日，故该协议的第一项不能对抗法院的查封裁定，因此朱达权亦当然不能取得本案讼争房屋的所有权。综上，朱达权就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，兴化法院对其诉讼请求不予支持。判决驳回朱达权的诉讼请求。

五、本案二审争议焦点是朱达权对讼争三套房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益，其要求兴化法院停止执行的诉讼请求应否支持。 

泰州中院认为：根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条的规定，案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。同时根据该解释第九十条的规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人朱达权以案外人身份提起执行异议之诉，并依据兴化法院于2013年1月份29日作出并生效的（2013）泰兴临民初字第113号民事调解书主张其对讼争三套房屋享有所有权而要求兴化法院停止执行。对此，该院认为，虽然上诉人朱达权与临源公司及高华山在该民事调解书第一条中约定以讼争三套房屋抵债给朱达权，但该民事调解书系上诉人朱达权与临源公司、高华山因之间的民间借贷的债权纠纷而形成的，况且双方同时在第二条中对上述房屋产权不能于2013年5月31日前登记至朱达权名下时的其他替代偿债方式进行了约定，而上述房屋产权直至目前并未登记至上诉人朱达权名下，故依据该民事调解书，上诉人朱达权所享有的仅仅是债权，而非讼争三套房屋的物权。至于上诉人朱达权上诉称被上诉人中国银行兴化支行对讼争房屋不享有抵押权，兴化法院于2012年12月12日查封高华山的房屋及土地使用权不包括讼争房屋一节，其所举证据并不能证明，且即便上述事实存在也不能成为其阻却执行的合法理由，该院不予采纳。因此，上诉人朱达权并不能证明其对讼争三套房屋享有足以排除强制执行的民事权益，根据前述所列司法解释的规定，其应当承担不利后果。判决驳回上诉，维持原判。

裁判要点与理由

本案争议焦点是：对案涉房产即兴化市临城镇创业西路8号新建商品房中的三套（西数第二、三、四套），朱达权以其享有所有权为由要求兴化法院停止执行的诉讼请求应否予以支持。

江苏高院认为：朱达权主张其对案涉房产享有所有权请求阻却执行的诉讼请求无事实和法律依据，对其再审申请应依法予以驳回。理由是：

一、根据《物权法》第一百八十二条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”的规定，中行兴化支行虽然于2012年12月11日注销了土地使用权抵押登记，但同日该行领取了对该土地占用范围内的房屋抵押他项权证，按照我国现行的“房地一体”原则，中行兴化支行对该抵押房屋占用范围内的土地使用权仍享有抵押权。案涉房产系被执行人临源公司及被执行人高华山于2008年7月26日共同申请翻扩建，翻扩建的基础是被执行人高华山于2009年8月6日已抵押给中行兴化支行的402.56㎡的房产，于2009年10月开工，2010年8月建成，上述房产属于被执行人临源公司及被执行人高华山的责任财产，也在上述所占用的土地使用权抵押权范围内，故无论新建商品房是否属于抵押财产，均不影响人民法院的强制执行。

二、朱达权主张其对案涉房产享有所有权请求阻却执行无法律依据。1.根据《最高人民法院关于适用<物权法>若干问题的解释（一）》第七条“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书”的规定，对于人民法院作出的生效调解书，只有在分割共有不动产案件中作出并改变原有物权关系的，才是物权法第二十八条所规定的非法律行为的物权变动效力法律文书。现朱达权以其与临源公司、高华山之间因民间借贷纠纷一案达成的兴化法院（2013）泰兴临民初字第113号民事调解书为据，认为上述民事调解书系物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的法律文书没有法律依据。2.上述调解书中第一项约定了讼争的西数二、三、四套共计九间作价130万元以房抵债给朱达权，并在该条尾部括号内注明：“该约定如今后涉及有产权及其它纠纷，当事人自愿承担后果，与法院无关。”同时，该调解书第二项载明：“上述九间房的全部产权如不能于2013年5月31日前登记到原告名下，被告临源公司愿意偿还原告100万元及利息……”。显然，第二项系在第一项没有完成情况下再行履行，即如果朱达权以房抵债目的无法实现，其仅享有债权。事实上，2014年10月9日，朱达权亦已就上述兴化法院（2013）泰兴临民初字第113号民事调解书向该院申请执行，请求法院强制执行标的为60万元及利息以及迟延履行金。2015年3月9日，该院作出（2014）泰兴执字第03046号裁定：“本院认为，本案申请执行人享有的债权依法受法律保护，但债权的实现取决于被执行人是否有履行债务的能力。在本次执行程序中被执行人的厂房另案处置中，本案待参与分配，暂无其他可供执行的财产，申请执行人申请终结本案的本次执行程序，本次执行程序应予终结。”在案涉房产至今未登记到朱达权名下、朱达权亦已对临源公司、高华山享有的债权申请执行情况下，朱达权在执行异议之诉中又另行主张案涉房产系其所有，请求阻却执行，兴化法院及泰州中院经一、二审审理后判决不予支持并无不当。