【案情】

　　某建筑公司将其承包的运河治理工程转包给某劳务公司，某劳务公司以《合作协议》的形式将部分工程分包给仇某施工。仇某按照协议约定，向某劳务公司缴纳100万元合作意向金，并约定合作意向金视为定金。后又签订补充条款，约定2011年9月底之前开工，若两个月内不能开工，合作意向金无息返还。合同签订后，仇某交纳了合作意向金，但最终工程未能如期开工。仇某诉至法院，要求某建筑公司和某劳务公司双倍返还定金，并赔偿利息损失。

　　【分歧】

　　本案中，关于无效合同是否适用定金罚则问题，存在以下两种观点：

　　第一种观点认为，即使合同无效，定金条款属于结算和清理条款，定金条款及定金罚则仍应参照适用。

　　第二种观点认为，合同无效的，定金罚则不应适用，应按照合同无效的后果，返还原物（折价补偿）和过错方赔偿损失处理。

　　【评析】

　　笔者赞同第二种观点。理由如下：

　　1.合同无效时结算和清理条款亦无效。民法典第五百六十七条规定，合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。据此，合同中的结算和清理条款，其效力具有独立性。但该条限定在合同权利义务关系终止的情形下适用，而合同终止是建立在合同有效的前提下，合同无效不属于民法典第五百五十七条规定的债权债务终止情形。当合同无效时，合同自始欠缺生效要件，自始没有法律约束力，不存在合同权利义务终止的前提，清理和结算条款同样无效。因此，在合同无效时，以定金条款为结算和清理条款为由，主张适用定金罚则缺乏法律依据。

　　2.定金罚则的适用应建立在合同有效基础上。定金罚则规定于民法典第五百八十七条，即给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。定金虽实质上是一方当事人向对方提供的金钱担保，但定金罚则不仅对交纳定金方，对收取定金方同样具有一定的约束作用，即通过定金罚则的适用来约束双方当事人履行各自的合同义务。这里需要注意的是，较之原合同法关于定金罚则的规定，民法典增加了不完全履行的情形即“履行债务不符合约定的”，还增加了违约程度的要求即达到“致使不能实现合同目的”的程度。定金罚则的适用是建立在合同有效的基础上，是当事人约定对违约行为进行惩罚的条款。而定金实质上是对债权的担保，系从合同。定金合同的效力具有从属性，受主合同效力的影响。主合同无效时，定金合同亦无效。因此，在主合同无效的情况下，定金罚则失去了适用的基础。在合同无效时，不存在对违约行为的评价，应适用民法典第一百五十七条关于合同无效后果的规定，即返还财产（折价补偿）、过错方赔偿损失的处理规则，不应适用定金罚则。

　　3.收取定金方应赔偿逾期退还定金的利息损失。收取定金方应在约定的时间届至或条件成就时退还定金，逾期退还定金的，应赔偿给对方造成的利息损失。具体理由如下：其一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的理解与适用中载明，因履行迟延所得请求之迟延利息，应属于法定孳息范畴。迟延退还定金所产生的利息应认定为法定孳息，利息与本金之间存在附随性，应在退还本金时一并支付利息。其二，即使将迟延退还定金产生的利息认定为损失，收取定金方在约定的退还定金的时间届至或条件成就后仍占有定金，主观上应为故意，对其逾期不退还的过错行为，应承担赔偿利息损失的责任。其三，有观点认为，如果交付定金方对于合同无效具有过错，则其无权主张利息损失。对此，笔者认为，如前所述，迟延履行利息属于法定孳息，交付定金方虽对合同无效亦有过错，但并不必然丧失主张赔偿利息损失的权利，还要审查交付定金方的过错与收取定金方逾期退还定金给其造成的利息损失之间有无因果关系。本案中，仇某不具备合法施工资质，对施工合同无效具有过错，但仇某的过错对于某劳务公司逾期退还定金的行为及给其造成的损失并无过错，因此仇某仍有权主张逾期退还定金的利息损失。双方约定2011年9月底之前开工，若两个月内不能开工，合作意向金无息返还。按照该约定，对于2011年11月底前的利息，双方约定不再计取。但劳务公司未能在约定时间2011年11月底前退还合作意向金，应在退还合作意向金时一并支付自2011年12月1日起至实际给付之日的利息。