最高人民法院
    民事裁定书
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：黑龙江省东阳房地产开发有限公司。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：郑延利，男，汉族，1948年7 月25日生，双龙美食城业主，住黑龙江省哈尔滨市道外区红旗小区55栋1 单元301室。
一审法院经审理査明，伦河商贸城系黑龙江省东阳房地产开发有限公司（以下简称东阳开发公司）开发，黑龙江省东鼎路桥建设工程有限公司（以下简称东鼎建筑公司）系该工程中标人。东鼎建筑公司中标后，聘任郑延利为东鼎一分公司的经理，由其专门负责伦河商贸城休闲广场项目，独立承担经济、法律责任。东鼎一分公司实际并不存在。2006年10月25日，郑延利以东鼎一分公司名义与东阳开发公司签订《建筑工程施工合同》（以下简称《施工合同》）及《补充协议》各一份，东鼎建筑公司的法定代表人乔广文代表东阳开发公司在施工合同上签字，合同约定由东鼎一分公司承建伦河休闲广场工程。2007年3月，郑延利进驻现场施工，除土方工程、广场工程、塑钢窗工程、电器工程、水暖工程外，郑延利进行了其他部分工程施工。
全部工程于2007年10月25日完工，经验收合格后于2007年11月2 日交付东阳开发公司使用。施工期间，东阳开发公司支付给郑延利工程款为 17833101元。
2007年11月2日，东阳开发公司出具《委托书》，内容为：“东阳开发公司委托乔广华与郑延利决算伦河商贸城工地工程款。乔广华同意负责付工程欠款，以乔广华欠据金额为准。”郑延利在出具其所施工部分工程的决算 书后，经与乔广华决算并签订《伦河商贸城决算》，双方确认伦河商贸城 A、B、C栋，锅炉房土建部分（包括化粪池、检査井，不包括水暖），工程 总价款为23480000元，扣除东阳开发公司已支付工程款12840000材料款 2563101元，东阳开发公司尚欠郑延利工程款为7696899元。当日，乔广华给郑延利岀具了欠工程款7696899元欠据一份，同时出具《还款协议》一 份，其主要内容为：“2007年11月2日还2000000元，2008年1月15日还 2000000元，剩余款项于2008年5月末全部付清。”乔广亮、乔广武、森大饲料有限公司均作为担保人在该协议上签字。此后，东阳开发公司又陆续给付郑延利工程款2050000元。
一审法院又査明，郑延利在承包工程期间，将水暖工程转包给案外人张传书, 郑延利将水暖工程决算书送交东阳开发公司，但水暖工程未形成决算；2007年11月2日，郑延利与乔广华签订协议书一份，约定：“伦河商贸城地上建工程乔广华与郑延利决算完毕。水暖工程没有决算，水暖工程由张传书与乔广华进行决算，决算完毕后乔广华付水暖工程款，水暖工程款付给郑延利，由郑延利转交张传书。”水暖工程实际施工人张传书亦从东阳开发公司领取部分工程款。
一审法院另査明，郑延利在一审诉讼中撤销了对案外保证人乔广亮、乔广武、森大饲料有限公司的起诉。
本案二审期间，东阳开发公司当庭递交东鼎建筑公司2009年2月6日出具的“第三人出庭申请”，其主要内容为，争议工程施工合同是东鼎建筑公司与东阳开发公司签订。本案所诉工程量包括东鼎建筑公司施工的部分工程量。东鼎建筑公司已向一审法院申请作为本案第三人参加诉讼，但一审法院无故未予追加。故东鼎建筑公司以本案诉争纠纷侵犯其财产权益为由，申请参加本案诉讼。
郑延利起诉至一审法院称，2007年初，东阳开发公司开发位于黑龙江 省海伦市伦河镇的伦河商贸城。因资金不足，东阳开发公司与郑延利协商， 由郑延利以东鼎-分公司的名义承建此工程，承包方式为自行投资、独立核算、独立承担法律责任。现该工程已竣工并交付使用，经我与东阳开发公司委托人乔广华决算，除水暖工程款外，经我施工的全部工程款共计23480000元。扣除东阳开发公司已支付的工程款17833101元，尚欠工程款 5636899元。乔广华对此出具了欠据及《还款协议》。郑延利将该工程的水暖工程转包案外人张传书施工，张传书在东阳开发公司支取水暖工程款1860500元，现水暖工程决算额为3700000余元。因郑延利多次向东阳开发 公司索要全部工程款未果，故诉至法院，要求东阳开发公司给付包括水暖工程在内的全部工程款共计9415635.10元。
东阳开发公司答辩称，郑延利主张的工程款9415635. 10元与事实不符, 案外人东鼎一分公司没有任何投入，郑延利承建的是部分工程，不是全部工程。
乔广华辩称，郑延利诉请与事实不符，尚欠工程款低于郑延利诉请。工程欠款应由东阳开发公司给付。
一审法院经审理认为，施工合同虽以东鼎一分公司的名义与东阳开发公司签订，东鼎一分公司并不存在，实为郑延利个人承包，在诉前东阳开发公司已陆续向郑延利支付大部分工程款。现工程已完工并经验收合格后交付使用，东阳开发公司应按双方约定给付郑延利剩余工程款及利息。因东阳开发公司授权其员工乔广华与郑延利进行工程款决算，即乔广华系代表东阳开发公司与郑延利进行决算，该决算结果应作为双方结算工程款的依据，该工程款应有东阳开发公司给付。且在双方决算后，东阳开发公司亦陆续向郑延利支付工程款2050000元。据此，东阳开发公司请求对工程造价再行鉴定，不应得到支持。至于东阳开发公司主张乔广华与郑延利相互串通作出决算损害其利益，未能提供相关证据证实，不予支持。
   关于涉案工程暖通部分，因郑延利已将该部分工程转包给案外人张传书，东阳开发公司对此无异议。现东阳开发公司不同意郑延利对该部分工程款提出的决算，且该部分工程款的结算亦设计案外人，故对郑延利主张该部分工程款的请求不予处理，应另行解决。据此，一审法院于2008年12月4日判决：一、判决生效后30日内，黑龙江省东阳房地产开发有限公司给付郑延利工程款5636899元；二、黑龙江省东阳房地产开发有限公司自2007年11月3日起至绐付时止按中国人民银行同期同类贷款利率给付郑延利工程款本金5636899的利息；三、驳回郑延利的其他诉讼请求。
一审法院判决后，东阳开发公司不服，上诉至黑龙江省高级人民法院称，（1）郑延利利用交钥匙的机会，胁迫东阳开发公司的代理人乔广华出具欠据，且欠据未涉及东阳开发公司，法院如何判决东阳开发公司承担责任应予以说明。（2） 一审法院遗漏诉讼主体。争议工程是东鼎建筑公司与东阳开发公司签订的施工合同，郑延利不具备诉讼主体资格，全部工程价款应当由东鼎建筑公司与东阳开发公司进行决算，东鼎建筑公司已向一审法院申请参加诉讼，应当将其追加为本案第三人。（3） 一审法院判决遗漏判项。郑延利起诉时被告还有乔广亮、乔广武和森大饲料有限公司，该三被告为所谓欠款进行担保，郑延利申请撤销对三被告的诉讼，导致一审法院认定事实错误，东阳开发公司不同意对三被告撤销诉讼，判决结论亦未涉及乔广华的权利义务，属于遗漏判项。（4）郑延利施工部分的税金应由其承担。（5） 郑延利私刻东鼎一分公司的公章，并指使他人将东鼎建筑公司的法定代表人乔广文打伤，郑延利的行为涉嫌刑事犯罪，应承担刑事责任。请求撤销一审 法院判决，发回重审或改判。
郑延利答辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回东阳开发公司的上诉请求，维持原判。东鼎建筑公司对郑延利起诉东阳开发公司的案件没有任何关系，不同意将其追加为本案第三人。
二审法院经审理认为，关于东阳开发公司与东鼎一分公司签订施工合同的效力问题。本案讼争工程施工合同的实际履行主体为东阳开发公司与郑延利，因郑延利无建筑企业施工资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项之规定，郑延利以东鼎一分公司的名义与东阳开发公司签订的施工合同无效。
关于东阳开发公司主张一审法院判决遗漏诉讼主体的问题。虽然郑延利 与东阳开发公司签订的施工合同无效，但郑延利作为实际施工人与东阳开发公司之间已经形成债权债务关系，郑延利向东阳开发公司主张权利系依据双 方之间已建立的建设工程施工法律关系及结算凭证，而东鼎建筑公司并非本案必要共同诉讼人，一审法院未追加东鼎建筑公司参加本案诉讼，并无不当。东阳开发公司的该项主张，不予支持。
关于东阳开发公司主张乔广华在郑延利胁迫下为其出具欠据的问题。在东阳开发公司为乔广华出具的《委托书》中，记载了东阳开发公司委托乔广华与郑延利结算本案讼争工程款项，并以乔广华出具欠据金额为准的内容。因此，乔广华与郑延利进行工程价款结算并出具欠据的行为系双方当事人的合意行为，且未超出东阳开发公司的授权范围，该欠据及乔广华当日出具的《还款计划》，均为施工合同的组成部分。东阳开发公司主张乔广华受郑延利胁迫而出具欠据，但未举示相关证据，且与其先前的授权行为相悖，对此不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中郑 延利施工部分的工程已验收合格并交付使用，因此，作为施工合同组成部分的欠据及《还款计划》应作为双方当事人结算工程价款的依据。
关于东阳开发公司主张乔广亮等保证人应承担保证责任、郑延利放弃对保证人的保证责任不符合法律规定的问题。一审法院审理期间，郑延利放弃对乔广亮等人的保证责任，系其对实体权利的放弃，法律并未规定债权人放 弃保证人的保证责任须经债务人的同意，亦未规定该情形下保证人仍需承担保证责任，因此，东阳开发公司的该项主张，无法律依据，不予支持。
关于东阳开发公司主张本案讼争工程的税金应由郑延利承担的问题。因纳税义务人及纳税金额分别由相关法律法规及规章所规定，并非本案审理范畴，且东阳开发公司亦未举示其代扣代缴税金的证据，故东阳开发公司主张 郑延利承担讼争工程尚未发生的税金，无事实依据，不予支持。
关于东阳开发公司主张郑延利私刻公章等行为涉嫌刑事犯罪的问题。根据民事诉讼法第三条之规定，民事诉讼调整范围为平等主体之间的财产关系和人身关系。东阳开发公司的该项主张不属于人民法院民事诉讼范畴，对此东阳开发公司可另行主张权利。
据此，黑龙江省高级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。
申请再审人东阳开发公司向最高人民法院申请再审称，（1）一审判决认定的基本事实缺乏证据证明。涉案工程非郑延利个人承包，实际履行主体应为东阳开发公司与东鼎建筑公司。（2）委托书系附条件民事法律行为，条件未成就而认定东阳开发公司欠郑延利工程款，违反法律适用规则。（3）一审判决未收缴郑延利的非法所得，促成郑延利获得非法利益，适用法律有误。（4）一审判决未审理郑延利对一审被告乔广华的诉讼请求，遗漏诉讼请求。（5）一审判决遗漏必要的共同诉讼主体，违反法定程序，严重损害了案外人及申请人的利益。
（6）有新的证据足以推翻-、二审判决。新证 据证实郑延利被判得的款项中包含了案外人东鼎公司应得的款项，致使东阳 开发公司的利益受损。故根据民事诉讼法第一百七十九条第一款第（一） 项、第（二）项、第（六）项、第（十二）项、第二款之规定，申请再 审。请求撤销一、二审判决，依法追加东鼎公司为本案当事人，改判东阳开 发公司在欠付东鼎公司工程款范围内对郑延利承担责任。
被申请人郑延利答辩称，本案为纯粹的债务纠纷，非建设工程施工合同纠纷，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回申请人的再审申请。
最高人民法院经审查认为：
1.关于本案的涉案工程履行主体问题。实际施工人郑延利系基于《伦河商贸城决算》及《还款协议》确定的债权债务关系而对东阳开发公司行使工程欠款请求权。而东阳开发公司主张本案涉案工程建设主体为东鼎公司，该申请理由无事实及法律依据。因此，一、二审判决东阳开发公司按照 《伦河商贸城决算》的内容及《还款协议》的约定直接向郑延利承担责任， 事实清楚，适用法律正确。
2.关于乔广华同郑延利结算行为的效力问题。2007年11月2日，东阳 开发公司出具《委托书》，内容为：“东阳开发公司委托乔广华与郑延利决算伦河商贸城工地工程款。乔广华同意负责付工程欠款，以乔广华欠据金额为准。”根据该委托书的内容，东阳开发公司作为委托人，乔广华系东阳开发公司的受托人，委托事项为代为决算涉案工程结算款，因此，乔广华实施结算行为的法律后果基于民事代理关系而归属于东阳开发公司。东阳开发公司主张其所出具《委托书》系附条件的民事法律行为，工程款结算条件未成就，无事实依据，一、二审法院对此事实认定和适用法律正确、恰当。
3.关于未收缴被申请人的非法所得问题。对此，东阳开发公司未提供涉案工程非法所得的证据，且该主张同本案的实体争议问题及审理程序问题并不相关，对该理由，不予支持。
4.关于一、二审判决遗漏诉讼请求问题。鉴于一、二审判决认, 乔广华所实施的行为法律后果归属于东阳开发公司，一、二审判决实际上已经将
一审被告乔广华的行为后果判决归属于东阳开发公司，故东阳开发公司主张一、二审判决未审理被申请人对一审被告乔广华的诉讼请求，与事实不符。
5.关于一审遗漏必要的共同诉讼主体问题。本案郑延利与乔广华决算并签订《伦河商贸城决算》，乔广华并出具《还款协议》，这表明东阳开发公司已经同郑延利就债权债务关系达成合意。郑延利基于此债权债务关系起诉东阳开发公司，事实清楚，法律关系明确，一、二审法院未追加第三人东鼎公司参加诉讼，并无不当。
6.关于新证据证明判决款项包含了东鼎公司应得款项问题。鉴于本案郑延利与乔广华决算并签订《伦河商贸城决算》，乔广华并出具《还款协议》，这表明东阳开发公司同郑延利已经就债权债务关系具有明确的结算关系，现东阳开发公司提交的新证据明显与案件查明事实及《伦河商贸城决 算》和《还款协议》的内容不符合。故对该申请理由，本院不予支持。
据此，最高人民法院依据民事诉讼法第一百八十一条第一款之规定，裁定：驳回黑龙江省东阳房地产开发有限公司的再审申请。