【裁判要旨】1.判断双方签订的是商品房买卖合同还是以签订商品房买卖合同的形式为借款提供担保（即让与担保），应从以下方面确定其真实意思：一是审查买受人有无购房意愿，可从有无购房款的交付、购房款的交付对象等方面进行考察；二是看双方的交易行为是否符合买卖合同履行的基本规则等方面进行考察。2.如经考察系以签订商品房买卖合同的方式为借款提供担保，从而债务人或第三人与债权人签订不动产买卖合同，约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物，但并未实际让渡不动产所有权，而是让渡物权期待权，且在债务人不能履行还款义务之时，也不能转移所有权，而是进行清算，即对担保标的物进行拍卖折价后从价款中受偿，亦应认定双方构成让与担保。

中华人民共和国最高人民法院

民事裁定书

（2017）最高法民申513号

再审申请人（一审被告，二审上诉人）：双辽天益房地产开发有限公司。住所地：吉林省双辽市辽南街劳动局办公楼内。

法定代表人：刘闯，该公司总经理。

委托代理人：丁洪广，男，1965年10月15日出生，汉族，该公司职员，住辽宁省沈阳市大东区。

委托代理人：石亮，辽宁良友律师事务所律师。

被申请人（一审原告，二审被上诉人）：丁宝成，男，1969年10月1日出生，汉族，住吉林省双辽市。

委托代理人：谢智新，双辽市辽西街道法律服务所法律工作者。

被申请人（一审被告，二审被上诉人）：杨小峰，男，1963年4月8日出生，满族，住吉林省长春市宽城区。

再审申请人双辽天益房地产开发有限公司(以下简称天益公司)因与被申请人杨小峰、丁宝成民间借贷纠纷一案，不服吉林省高级人民法院（2016）吉民终208号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

天益公司向本院申请再审称：（一）一、二审法院对于天益公司承担担保责任的事实认定不清。1.丁宝成与杨小峰在《借款协议》中约定，杨小峰向丁宝成借款，并用天益公司开发的金鼎花园房屋作为借款的抵押，但天益公司对该《借款协议》并不知情，亦未在《借款协议》的担保人处签字盖章。2.天益公司在与丁宝成签订的《金鼎花园住宅认购书》中和向丁宝成出具的房款《收据》上，未表明天益公司系保证人身份或对杨小峰借款行为承担担保责任。3.在天益公司向丁宝成出具的房款《收据》上标注的“杨小峰借款”或“此款抵A区杨小峰工程款”字样，系天益公司为了结算时便于识别委托杨小峰卖房情况而标注，有了这些标注就可以向杨小峰支付工程款，其中“杨小峰借款”的意思是杨小峰向天益公司借款。4.天益公司提供新证据两份，分别为吉林省高级人民法院法官王钰、刘忠等于2016年5月13日所作的《听证笔录》以及四平市中级人民法院法官刘士木、崔巍巍于2014年1月17日对杨小峰的《询问笔录》，拟证明杨小峰自认其与天益公司之间的关系是受托卖房，并非天益公司为杨小峰的借款提供担保。（二）一、二审判决适用法律错误。1.本案不构成表见代理。丁宝成、杨小峰和天益公司对《金鼎花园住宅认购书》和房款《收据》各有不同观点，吉林省高级人民法院适用《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定认为，“天益公司出具认购书和收据的行为，使丁宝成有理由相信杨小峰有代理权，代理天益公司承诺担保。”而事实上，杨小峰在向丁宝成借款时，未以天益公司名义订立担保合同，亦未作出代表天益公司承诺担保的意思表示，也就不能得出出借人有理由相信杨小峰有代理权的结论，即本案不构成表见代理。天益公司出具的房款《收据》上，既未注明杨小峰系天益公司的代理人，亦未注明天益公司对杨小峰借款行为承担担保责任。2.本案不是让与担保。依照《中华人民共和国物权法》及《中华人民共和国担保法》的相关规定，并没有所谓的非典型担保即让与担保。让与担保在学界属于物权担保中的非典型担保，是一种约定担保，依当事人约定而发生，如在现实中出现，同样亦适用相关法律规定，即让与担保的设定应以书面形式设定。天益公司签订《金鼎花园住宅认购书》及《收据》的目的是相信杨小峰能居间介绍丁宝成购买天益公司开发的商品房，根本没有为借款担保的意思。天益公司不认识丁宝成，对杨小峰向其借款毫不知情，不是《借款协议》的当事人，未在《借款协议》上签字、盖章，没有任何形式的承诺表示。天益公司未与丁宝成达成担保合意，丁宝成也未提供任何担保合意的证据。另《借款协议》约定的是以房屋作抵押，并不是以房屋买卖合同为担保，即本案不是让与担保。综上，天益公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定，申请再审。

丁宝成提交书面意见称：（一）丁宝成与杨小峰之间的《借款协议》真实有效，该协议约定内容是天益公司同意的，虽然没有签字，但事实上天益公司给丁宝成出具了《金鼎花园住宅认购书》及房款《收据》，证明了天益公司担保行为合法有效。（二）天益公司为出具的收据上标注的“杨小峰借款”字样是为了识别杨小峰与天益公司共同向丁宝成借款，由杨小峰出具《借款协议》，天益公司提供《金鼎花园住宅认购书》及《收据》作为借款抵押担保，所以天益公司在收据上作出了标注“杨小峰借款”字样。（三）关于天益公司提供的新证据，杨小峰是本案的义务主体，是为天益公司建楼借款，其表述有损害债权人丁宝成利益之嫌。杨小峰与天益公司是共同借款，互相之间存在法律上的利害关系，杨小峰陈述中对天益公司有利的内容不能作为证据使用。（四）关于法律适用问题，天益公司用《金鼎花园住宅认购书》及《收据》抵押担保的行为，在法律上究竟是让与担保或其他性质的担保，当事人并不清楚，其性质由法院确定。

杨小峰未向本院提交书面意见。

本院认为，本案的争议焦点是：天益公司给丁宝成出具《金鼎花园住宅认购书》及《收据》的行为是否构成对杨小峰与丁宝成之间《借款协议》的担保。

首先，考察双方签订买卖合同的真实意思是为借贷合同设定担保，还是为了通过支付对价获得买卖合同标的物的所有权，是处理本案纠纷的基础。

杨小峰与丁宝成之间的《借款协议》中明确约定了在杨小峰不能偿还借款的情况下，协议列明的多套金鼎花园住宅楼即归丁宝成所有，而天益公司与丁宝成签订的《金鼎花园住宅认购书》和《收据》所涉及的住宅楼与《借款协议》完全吻合。可从上述证据来考察房屋买卖合同双方当事人的真实意思，一方面，丁宝成显然并无购买该房产的意思，原因在于丁宝成已经与杨小峰签订了借款协议，明确将款项交付给杨小峰，而并非将购房款交付给房屋的所有权人天益公司，可见，其真实意思是与杨小峰之间成立借贷合同关系，并非购买天益公司的房产；另一方面，天益公司亦认可丁宝成并未缴纳任何购房款，而其仍然向丁宝成出具了收款收据，且在《金鼎花园住宅认购书》中明确约定“本认购书付款以甲方出具的收款收据为准”，即天益公司在未收到任何购房款的情况下即认可丁宝成已经履行了房屋买卖合同项下的付款义务，使自己承担了交付房屋的义务和责任。天益公司作为商事主体，上述行为不符合买卖合同履行的基本规则，显然，天益公司在签订认购书和开具收据之时已经知晓丁宝成并非真正意义上的买房人，且其自身也并无交付上述房屋的真实意思。综上，本案所涉房屋买卖合同的双方当事人均没有一方取得房屋价款、一方获得买卖合同标的物即案涉房屋所有权的真实意思。天益公司与丁宝成签订的《金鼎花园住宅认购书》并非真实的房屋买卖合同。

虽然天益公司并未在杨小峰与丁宝成的《借款协议》上担保人处盖章确认，也未在《金鼎花园住宅认购书》上载明为借款提供担保，但是认购书所涉及的房产与《借款协议》所列明的抵押房产完全吻合，且在天益公司给丁宝成出具的房款《收据》上，交款单位为“丁宝成（杨小峰）”，收款方式为“杨小峰借款”，可见，天益公司出具该收据的行为与杨小峰存在必然关联，从现有证据来看，天益公司与丁宝成签订房屋买卖合同的行为能够与《借款协议》中关于借款人杨小峰不能偿还借款时以房屋抵偿的约定相印证，即天益公司以与丁宝成签订认购书和出具收据的行为，表示愿为杨小峰与丁宝成之间的借款协议提供担保。退一步讲，即使天益公司并不认可提供担保的意思表示，天益公司也未在《借款协议》上的担保人处落款盖章，但其出具认购书和收据的行为足以使相对人丁宝成相信其得到了《借款协议》上所列明的房产的所有权的预期让渡，也就是对《借款协议》约定房产提供担保的认可，同时，在《收据》上载明的“杨小峰借款”字样，更使得杨小峰具有了天益公司承诺提供担保的客观表象，二审法院认定丁宝成有理由相信杨小峰有代理权，代理天益公司承诺担保，构成表见代理，适用法律并无不当。

至于天益公司提出的其与杨小峰之间是委托售房关系的抗辩理由，并未提供任何书面合同或其他交易惯例作为佐证，且天益公司在未收到任何购房款的情况下即给杨小峰提供的“购房人”丁宝成出具多套房屋的认购书和收款收据，与常理不符，也不符合委托卖房的交易习惯。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。丁宝成提供的证据能够证明其主张的法律事实和法律关系具有高度的盖然性，以买卖合同的形式为借贷合同提供担保的证据链条完整、逻辑清晰严密，而天益公司关于反驳现有事实的主张均无证据支持，天益公司在再审审查中提供的两份笔录是一、二审阶段杨小峰对法院的相关陈述，不能作为新证据进行认定，且杨小峰作为主债务人，与本案的审理结果有利害关系，其在一、二审阶段有多次相互矛盾的陈述，不足以作为天益公司抗辩理由的佐证，故天益公司的上述抗辩理由本院难以采信。

其次，在厘清当事人真实意思表示为担保的基础上，进一步考究双方之间是否成立以及成立何种担保法律关系，是本案适用法律的关键。

《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国担保法》规定的担保分为人的担保和物的担保，而担保物权又分为抵押权、质权和留置权，本案虽然不属于上述有名担保，但在相关司法解释及法律理论和司法实践中确认的非典型担保物权还有优先权、所有权保留和让与担保。本案以商品房买卖合同为民间借贷提供担保，并约定借款到期不能偿还的则房屋归出借人所有，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称民间借贷司法解释）第二十四条关于“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”的规定，案涉担保的性质应当属于上述法条规定的担保。在以商品房买卖合同的方式提供担保的情况下，当事人之间形成担保法律关系的前提条件并非签订书面担保合同，名为买卖实为担保的商品房买卖合同在民间借贷案件中屡见不鲜，债务人或第三人与债权人签订不动产买卖合同，约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物，但并未实际让渡不动产所有权，而是让渡物权期待权，且在债务人不能履行还款义务之时，也不能转移所有权，而是进行清算，即对担保标的物进行拍卖折价后从价款中受偿。天益公司提出的双方并无担保合同因此不构成让与担保的抗辩理由，本院不予采信。

综上，天益公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回双辽天益房地产开发有限公司的再审申请。

审   判   长   郑学林

审   判   员   武建华

审   判   员   李桂顺

二〇一七年四月二十八日

书   记   员   纪微微