2018年农村土地承包法第41条赋予流转期限在5年以上的土地经营权以登记能力。直接参与立法的专家就土地经营权的性质的解读并不一致。有的认为，本次修法“以解决实践需要为出发点，只原则界定了土地经营权权利，淡化了土地经营权性质”；有的认为，本次修法“关于登记的规定，同时在法律上也是一个关于土地经营权物权效力的表述”。为便于配套规定的制定和法律的准确适用，尚需在解释论上明确土地经营权的性质。笔者认为，新法规定的土地经营权应属债权，理由如下：

　　第一，土地利用关系既可定性为物权，也可定性为债权，端赖政策选择。只有在政策目标上需要稳定土地利用关系时，才有必要将之定性为物权。稳定、长期的土地利用关系宜表达为物权，借由物权的排他支配性和对世性固定当事人的权利；临时、短期的土地利用关系宜定性为债权，在契约自由的观念下当事人自可依法自由安排相互之间的权义分配。从“三权分置”政策来看，“允许承包农户将土地经营权依法自愿配置给有经营意愿和经营能力的主体，发展多种形式的适度规模经营”， “鼓励采用土地股份合作、土地托管、代耕代种等多种经营方式，探索更多放活土地经营权的有效途径”。在鼓励以多种形式进行土地经营权流转的背景下，土地利用关系在各种形式之间的稳定性需求也就存在差异，例如短期租赁、代耕代种等，当事人之间本就无意稳定土地利用关系，但长期租赁、入股等，稳定土地利用关系的意愿则甚为明显。新法将这些流转形式定为明文——“出租（转包）、入股或者其他方式”（第36条），一体地以土地经营权反映这些形式之下的土地利用关系，鼓励土地经营权流转的创新实践的用意至为明显，自无法统一确定其稳定性需求。将新法规定的土地经营权定性为债权，更符合立法原意。

　　第二，新法第36条明确规定了产生土地经营权的三种方式，即“出租（转包）、入股或者其他方式”。在新法没有作出例外规定的情况下，依体系解释，承包方以“出租（转包）”方式所派生的土地经营权自当定性为债权，因为我国现行法和民法典合同编第二次审议稿均将因租赁合同所产生的租赁权或承租权界定为债权。“没有必要为了一种对承包地的承租经营权方式就非得规定土地经营权为用益物权。”承包方以“入股或者其他方式”所派生的土地经营权，与出租（转包）方式相当，自得作同样解释。如此，从体系解释的视角，土地经营权应定性为债权。

　　值得注意的是，新法第36条使用“出租（转包）”这一表述，原因在于“转包”是历史上形成的特殊流转方式。1984年中央一号文件鼓励承包地逐步向种田能手集中，但又不允许出租，文件中即使用“转包”概念。其时，承包地都负有完成国家征购、缴纳集体提留的任务，“转包”法律关系中，转入户必须替承包户完成上述两项任务，同时考虑到粮食统购统销的实际，转入户还应为承包户提供一定数量的平价口粮。在国家取消农业税之后，“转包”这种形式实际上已经不存在了。在“出租”之后括注“转包”，只是为了反映历史上曾经存在并可能在现实中仍然使用的流转方式。在解释上，可以将“转包”作为“出租”的一种特殊形式，“转包”仅指受流转方是本集体经济组织成员的“出租”。但这种区分已无意义。民法典物权编草案第二次审议稿已经在流转方式中删去了“转包”的表述，即属此意。

　　第三，赋予部分土地经营权以登记能力，并不能得出登记的土地经营权即属物权、未登记的土地经营权即属债权的结论。一则，“土地经营权”一体反映非承包方的经营主体对农村土地的利用关系，不宜作不同的定性，两种性质的土地经营权的内容基于其效力上的差异很难抽象，民法学基本理论上也不存在既属物权又属债权的民事权利。从2018年农村土地承包法所规定的土地经营权的内容来看，土地经营权人投资改良土壤、建设农业生产附属和配套设施、再流转土地经营权、向金融机构融资担保，均需取得承包农户的同意或书面同意（第43条、第46条、第47条），债权性质至为明显。二则，并非所有登记在不动产登记簿上的不动产权利都是物权，只要具有对抗效力的不动产权利均可赋予其登记能力。赋予部分土地经营权以登记能力，仅仅表明立法者意欲借由登记赋予此部分土地经营权以对抗效力，以此稳定土地经营权人的经营预期，并使土地经营权人能够以其权利担保融资。土地经营权的登记实际上是给予其物权化保护的技术路径，经由登记，原本仅具相对效力的土地经营权具有了对世性，可以对抗第三人。此时的土地经营权具有了类似于物权的效力，相当于租赁权的物权化。不过，2018年农村土地承包法中就土地经营权登记能力的区别规定，值得商榷。登记对抗主义之下，当事人是否登记本由其自主选择；针对短期的土地经营权流转，当事人自可选择不登记。但第41条剥夺了流转期限5年以下的土地经营权的登记能力，限制了当事人的行为自由，缺乏正当性。