固有必要共同诉讼之概念内涵

　　德国民事诉讼法第62条规定了“系争法律关系仅能于全体共同诉讼人间合一确定”和“因其他原因而共同诉讼系必要者” 两种必要共同诉讼类型；理论通说将前一种类型表达为“诉讼法原因产生的必要共同诉讼”，后一种类型表达为“实体法原因产生的必要共同诉讼”。日本民事诉讼法第40条和我国台湾地区“民事诉讼法”第56条仅规定了“诉讼标的对于共同诉讼人之各人必须合一确定”的必要共同诉讼类型；诉讼理论在对“诉讼标的必须合一确定”标准进行学理解释时，使用“固有必要共同诉讼”和“类似必要共同诉讼”概念，分别与德国理论通说中的“实体法原因产生的必要共同诉讼”和“诉讼法原因产生的必要共同诉讼”相对应。

　　“固有必要共同诉讼”虽然并非大陆法系民事诉讼法上的法律概念，但已成为大陆法系民事诉讼理论广泛接受的学理概念。一般认为，固有必要共同诉讼是指依诉讼标的法律关系的性质，判决在多数当事人间必须合一确定，且多数当事人必须同时起诉或被诉，否则当事人适格欠缺的必要共同诉讼类型。

　　固有必要共同诉讼之判断标准

　　“合一确定必要性”与“共同诉讼必要性”是大陆法系关于必要共同诉讼识别标准的基本理论共识。传统理论通说认为“合一确定”是指法院裁判内容同一且时间同一，“共同诉讼”是指多数当事人必须一同起诉或被诉。固有必要共同诉讼必须满足共同诉讼必要性与合一确定必要性的双重要求，而且合一确定是共同诉讼的必然逻辑结果。共同诉讼必要性吸收合一确定必要性，成为固有必要共同诉讼成立与否的主要判断标准。然而，诉讼法学界对如何判断“共同诉讼必要性”的具体见解却存在诸多理论分歧，归纳起来有三种不同学说：

　　一是实体法说。该说认为应以实体法上管理权或者处分权的性质作为必要共同诉讼的一般性判断基准。如果某一财产权利或有关此权利的管理处分权利共同归属于数人，那么该权利的处分和行使也必须由数人共同进行。

　　二是诉讼政策说。该说认为是否需要适用必要共同诉讼，应该根据各纠纷实际状况和该纠纷类型所处的实体权利领域单独地进行衡量判断。原则上来说，避开错综无用的法律关系，寻求法律纠纷的有效解决、诉讼经济、避免矛盾判决、尽可能抑制诉讼负担和诉讼延迟、避免部分解决带来的不公平、维护第三人的利害关系等原因，都构成了诉讼共同的基础。

　　三是利益衡量说。该说认为实体法上有重要利益的人可以单独进行诉讼是原则，但诉讼结果对各共同诉讼人有重大利害影响时，由于某种实体法或者诉讼法上的特别理由，应要求全体共同诉讼。作为当事人资格的一般理论，共同诉讼的必要性应该从实体法和诉讼法两方面进行利益衡量，充分考虑到原告想要通过诉讼来保护或者获得什么样的实际利益。

　　整体观之，大陆法系民事诉讼理论与诉讼实务表明，固有必要共同诉讼适用范围判断的主流见解是实体法说。共同诉讼的必要性最终回归实体法上关于权利义务关系归属主体的私法判断，正当化基础在于实体法上的权利义务主体与诉讼胜败结果有直接利害关系。当实体法上管理权或处分权归属于多数主体共同享有时，诉讼实施权也归属于该多数主体共同享有，以让共同诉讼实施权主体都成为适格的诉讼当事人，赋予其足够的程序保障，以正当化法院判决的基础。

　　固有必要共同诉讼之适用范围

　　坚持实体法说判断某事件是否属于固有必要共同诉讼的重点在于，作为诉讼标的之权利是否必须由全体权利人或对全体义务人共同行使。根据德国、日本和我国台湾地区民事实体法相关规定，固有必要共同诉讼适用范围主要包括以下几类：

　　一是变动他人间法律关系的形成之诉。德国法上，根据民法典第117条提起撤销虚假意思表示之诉，表意人与相对人必须共同参加诉讼；第465条请求解除合同之诉，多数解除权人（物之瑕疵买受人）必须共同诉讼。日本法上，根据人事诉讼法第12条第三人提起的确认婚姻关系无效或撤销婚姻关系之诉，必须将夫妻双方同时作为被告。根据台湾地区“民法”规定，对养子女提起终止收养关系诉讼，养父母应为共同原告。

　　二是因数人共同执行职务行为而共同管理的财产涉讼时，数职务执行人须为共同诉讼人。如根据德国民法第2224条多数遗嘱执行人所提起的诉讼，必须由全体遗嘱执行人共同参加诉讼。

　　三是涉及共有财产的诉讼中，是否必须将全体共有人作为共同被告或共同原告，应当根据当事人诉请法律关系的性质及当事人的具体诉讼请求而个别判断。如德国民法第747条请求移转共同所有的土地所有权之诉，请求确认民法第194条意义上的绝对权利之诉，必须由全体共同共有人参加诉讼。但在共有物之物上请求权问题上，如根据德国民法第1011条和第2039条共同遗产债权涉讼时，各共同继承人可以单独向第三人提起请求给付之诉，但其诉讼请求必须是请求义务人向继承人全体给付。

　　固有必要共同诉讼当事人适格之缓和

　　与普通共同诉讼相比，必要共同诉讼审理规律的最大特点在于，诉讼资料与程序进行的统一。在固有必要共同诉讼中，还要求全体共同诉讼人必须一同起诉和应诉，才能认定当事人适格，否则诉之合法性要件不满足可能会被驳回。但是，共同诉讼必要性的严格要求也会导致当事人起诉困难。于固有必要共同诉讼原告而言，若应共同起诉的原告之一拒绝提起诉讼时，会造成意欲诉讼的原告起诉困难；或者若原告无从查明被告方具有共同诉讼实施权之全部成员时，会引起当事人不适格而被驳回诉。于被告而言，若出现漏列固有必要共同诉讼人时，即使原为胜诉判决也会因当事人不适格而不合法，造成被告已进行程序的诉讼成本耗费。因此，大陆法系民事诉讼立法和诉讼实务，均出现了缓和共同诉讼必要性的趋势。

　　在德国法上，为简化诉讼程序，或为避免其他共同权利人不当拒绝而阻碍起诉，实体法层面许可个别共同权利人起诉。如1998年德国联邦最高法院在解散无限公司诉讼中认为，原则上解散无限公司诉讼须以全体未一同起诉之股东作被告，但若股东已于诉讼外做出有拘束力的声明，表示其同意该诉讼的提起并愿意受法院对被告的确定判决拘束，则可以不成为共同诉讼原告。

　　日本民事诉讼法上，对应当共同起诉者拒绝起诉时，实务中采用多种方法应对：一是将拒绝共同起诉者列为被告；二是在起诉后对其进行诉讼告知，以使其与原告处于同一立场参与诉讼；三是在专利共有情形，如部分共有人消极不为权利保全则产生共有人之分割请求权，积极保全的共有人对消极共有人为价额补偿并取得持分，为保全自己的请求权，有分割请求权之积极共有人则可代位行使消极共有人的诉讼实施权；四是以实际上对权利义务关系无争执意思或下落不明者为由，可不列为原告；五是适用选定当事人制度，以具有充分代表关系的人提起诉讼；六是从认同数名原告所构成的集合体有诉讼实施权的方向思考。

　　我国台湾地区实务原则性地认为，以共同共有财产为诉讼标的之权利义务争议均应当合一确定，若未由共同共有人全体或经其他共同共有人的同意而起诉或被诉，则当事人适格有欠缺。但是，实务近来表现出对当事人适格要求的从宽处理：如果共同共有物被一部分共同共有人处分时，经处分行为人以外之其他共同共有人同意即可起诉，无须再将全体共同共有人列为被告；如果事实上无法得到全体共同共有人同意时，如部分共同共有人下落不明时，为共同共有人全体利益，仅由部分共同共有人单独或共同起诉，仍应认为当事人适格无欠缺。在制度层面，为平衡兼顾起诉者与拒绝起诉者之利益，尽早确定有关当事人适格与否的争议，“民事诉讼法”规定，诉讼标的对于数人必须合一确定而应共同起诉的，如其中一人或数人拒绝同为原告而无正当理由，法院可以根据原告的申请，裁定于一定期间内强制追加该未起诉的人为原告。（本文系贵州大学文科重大科研项目“法律思维视角下民事实体与程序问题协同研究”阶段性成果。