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建筑工程索赔的法律依据有哪些

发布日期:[2020-3-31]         来源:泰安建筑房地产专业律师网

《民法通则》、《合同法》以及《全民所有制建筑安装企业转换经营机制实施办法》等都有涉及工程索赔的条款,可以作为推行工程索赔的法律依据。

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第一,《民法通则》第106条规定:公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。如规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”这里所指的民事责任是根据法律规定在民事上应负的给付义务。这种给付义务包括一般民事义务侵权行为债务不履行所造成的赔偿义务。

根据民事责任原则,在《民法通则》第111条对违反合同的民事责任作了如下规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的,另一方有权要求履行或者采取补救措施,并有权要求赔偿损失。”第112条规定:“当事人一方违反合同的赔偿责任,应当相当于另一方因此所受到的损失。”在施工合同履行过程中,发包人违反合同的现象屡屡发生,这种违反合同的现象可能是合同内因素,也可能是合同外因素;可能是发包人故意行为,也可能是客观原因,发包人不能履行合同或者不能完全履行合同。无论什么情况,只要是发包人的责任使建筑企业遭受到合同价款以外的损失或影响工期,建筑企业就可以依法要求发包人采取补救措施,并有权要求赔偿损失,这种要求赔偿权,就是依法索赔权。

02

第二,《合同法》第107条至114条也有上述类似规定。在施工合同履行过程中,由于发包人的过错,建筑企业可以依据这些条款向发包人要求其支付违约金和赔偿金,这种要求即为索赔。另外,《合同法》第286条及最高人民法院对其“优先受偿权”的司法解释,为建筑企业的索赔提供了优先受偿的法律支持。

03

第三,国家建设部、国家体改委和国务院经贸办发布的《全民所有制建筑安装企业转换经营机制实施办法》第34条规定,要“按照国际惯例,建立工程索赔制度。”第6条规定,“对于建设资金不足,物资供应短缺的工程,企业有按照合同规定追究违约责任,并有权调整施工进度。”第7条规定,“工程的承包价格应由企业与工程发包单位本着公平、合理的原则,通过投标竞争,在双方签订的工程承包合同中规定。在工程施工中,如发生工程量变化,设计变更等,企业有权要求按有关规定调整预、决算。”上述条款也可作为建筑企业向发包人要求索赔的依据。


相关知识索赔是个长期的任务,贯穿项目执行的始终,而且涉及知识面广,既包含技术性,又具有艺术性,所以要想获得最大限度的索赔,必须研究谈判策略,注重每一个细节证据的收集,在坚守一定原则的前提下,灵活机动,最终赢得属于自己的合法利益。为了获得索赔利益的最大化,在索赔谈判前应制订谈判策略。


在制订谈判策略时要考虑承包商的当前利益和长远利益,根据不同的索赔议题确定不同的索赔策略。


1.先易后难的原则。施工中发现索赔的机会往往是从单项工程开始,是单项索赔。但如果不能及时解决,几个单项索赔积累起来,就变成了一揽子索赔。一揽子索赔由于单项多,数额大,问题复杂,往往不容易解决。索赔的数额大,也牵涉到审批的权限问题。数额小的单项索赔,驻地工程师就能批准;数额大到一定程度,要经驻地总工程师或工程师总部审查批准。因此我们要本着先易后难的原则,力争先解决双方认可的单项索赔,在当月的付款申请中得到索赔款。其他难于解决的索赔,可以逐步完善资料,继续谈判,分步解决。

2.长远利益的原则承包商的经营战略直接制约着索赔谈判。在分析了业主情况和工程所在地情况后,承包商应考虑以后有无与业主就新项目继续合作的可能。如果希望继续与业主合作,在当地站稳脚根,开拓市场,就应当弃小就大,逐鹿者不顾兔,在不失掉原则、不过多损害自己利益的情况下做适当让步,以此换取对方的让步,把争端消灭在萌芽状态,减少双方的对立,创造和谐的合作气氛,为以后的合作打下基础

3.双赢的原则在处理索赔的过程中,往往牵涉到变更。如果这种变更也考虑了业主和工程师的利益,索赔和变更的谈判就更顺利,这就是所谓的双赢。

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