建设工程项目投资建设涉及国计民生，对国民经济发展有直接重大影响。当前及今后一段时间，受新型冠状病毒疫情(以下简称疫情)影响，山东省内各地市的多数建设工程项目不同程度存在开(复)工晚于既定时间的情形。为了降低疫情对国民经济发展的不利影响，山东省及各有关地市陆续出台了有关建设工程项目开(复)工的政策文件，如2020年2月10日山东省住房和城乡建设厅发布《关于统筹做好疫情防控期间项目开复工工作的通知》(鲁建办字〔2020〕6号)，通知明确指出要在抓好疫情防控的同时，全力支持和组织推动住房城乡建设领域各类项目开复工。山东省内各地的建设工程项目将迎来较为集中的开(复)工时期。

　　根据我国《建筑法》、《合同法》等相关法律规定，以《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2013)及《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)为基础，结合本次疫情实际和山东省有关情况，山东省律师协会建设工程法律专业委员会组织编写了本法律指南，以期更好的促进建设工程项目顺利开复工，并对广大建筑企业在建设工程项目的开(复)工过程中防控相关法律风险有所帮助。

　　一、疫情防控期间开(复)工项目的相关工作法律指南

　　本指南所称“建设工程项目开(复)工”是指：建设单位与建筑施工企业在新型冠状病毒肺炎疫情发生前已订立《建设工程施工合同》但未开工或者已经开工但尚未竣工的项目，在疫情防控期间进行开工或复工的行为。

　　(一)施工企业开(复)工前的准备工作

　　1、明确哪些工程项目在疫情防控期间可以开(复)工

　　山东省住房和城乡建设厅2020年1月27日发布的《关于扎实做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作的紧急通知》(鲁建办字〔2020〕5号)第二条第3款规定：涉及保障城市运行必需、疫情防控必需以及其它涉及重要国计民生的相关项目，必须在严格落实防疫措施的前提下方可复工。其他建设项目要适当延迟复工时间，务工人员不得提前返回工地。

　　山东省住房和城乡建设厅2020年2月10日发布的《关于统筹做好疫情防控期间项目开复工工作的通知》(鲁建办字〔2020〕6号)，对涉及保障城市运行、疫情防控必需以及其它涉及重要国计民生的相关项目，必须在严格落实防疫措施的前提下尽快开复工。其他项目，春节前已开工的，能复工的尽快复工；列入今年计划的项目，要加快办理各类手续，具备开工条件的抓紧组织开工，暂时不具备开工条件的做好前期工作，确保项目有序推进。

　　因此，在疫情防控期间，对于涉及保障城市运行、疫情防控必需以及其它涉及重要国计民生的相关项目，在严格落实防疫措施的前提下尽快开工；对于已经开工的项目，也要尽快安排复工；需要列入2020年计划并办理完各类手续且具备开工条件，可以组织开工。其中，棚户区改造、老旧小区改造、农村危房改造、市政工程、道路桥梁等重点项目、重大工程均属于关系国计民生项目。

　　2、做好开(复)工前的疫情防控措施，使工程具备开(复)工条件。

　　对于可以开(复)工的项目，各地住房和城乡建设主管部门大都制定了相应的政策性文件，明确了疫情防控期间建设工程项目开(复)工的具体条件。经梳理各地方政策文件规定，疫情防控需要具备的开(复)工条件主要有：成立疫情防控组织机构、制定本企业疫情防控工作方案、开展复工前自查自纠、开复工生产方案和疫情防控主体责任承诺书等；如实记录并排查每名管理人员及工人开复工前的流动信息；采购充足的防疫物资与设备，如口罩、消毒液、红外体温探测仪等疫情防控物资，保障房屋通风，定时做好办公场区、食堂、车辆全面消毒、卫生保洁，设置必要的隔离场所；对生产设施设备进行安全检查等等。具体详细规定详见各地方政府住建部门的文件规定，例如： 济南市住房和城乡建设局于2020年2月5日发布《关于做好建筑工地开(复)工疫情防控工作的通知》(济建发〔2020〕7号)，青岛市住房和城乡建设局新型冠状病毒感染肺炎疫情防控指挥部于2020年2月3日发布《关于2020年春节后建设工程新开工及复工有关事项的通知》，济南市章丘区住房和城乡建设局于2020年2月6日发布《关于做好建筑工地开(复)工疫情防控工作的通知》(章建发〔2020〕2号)，等等。

　　因此，施工企业应当按照工程所在地住房和城乡建设主管部门的规定，严格落实疫情防控措施，加强开(复)工前疫情防控工作，满足工程项目开(复)工的各项要求。而且，在项目开(复)工后，政府主管部门加强监管检查，如果施工企业没有认真落实疫情防控措施，政府主管部门可责令停工，施工企业将承担由此产生的法律责任。

　　3、具备开(复)工条件后，按照工程所在地政府主管部门的规定办理开(复)工项目申请手续。

　　对于依据规定可以开(复)工的建设工程项目，经自查具备开(复)工条件后，施工企业应提供必要资料，与建设单位、监理单位等有关方向政府主管部门申请开(复)工。各地市对于办理开(复)工项目申请程序均有明确规定，如济南市住房和城乡建设局《关于做好建筑工地开(复)工疫情防控工作的通知》(济建发〔2020〕7号)、青岛市住房和城乡建设局《关于2020年建设工程新开工及复工有关事项的补充通知》等等。应注意的是，政府主管部门依申请进行开(复)工条件复查，并不属于法律规定的行政许可(政府规范性文件也不能创设新的行政许可)，但可以认为属于行政监督或行政检查。

　　对于未经政府主管部门复查符合开(复)工条件的，建设单位及任何其他单位均不得强令施工企业进行开(复)工。

　　4、认真做好开(复)工的其他准备工作

　　(1)积极与建设单位沟通开(复)工具体计划安排，及时了解、协同建设单位监理单位、设计单位等相关方的开(复)工准备工作，各方就开(复)工日期、开(复)工的后续措施、保障等事项达成一致意见，避免外部条件的不满足造成窝工等损失或避免因开(复)工准备不协调造成内部管理混乱等。

　　(2)落实劳务分包商与专业工程分包商的开(复)工条件是否满足，以使整个工程项目工序能够有效衔接，提高施工效率。只有落实好具备开(复)工条件的劳务人员、专业施工人员，各方均已经达到疫情防控要求后才能正式开工。特别应注意山东省外工程施工人员的出行、隔离观察等疫情防控要求对开(复)工时间的影响。

　　(3)提前落实开(复)工所需的材料、设备、机械情况，掌握材料、设备采购、机械租赁的市场价格与货源情况，对需求量较大的建筑主辅材，提前与厂家联系到货，做好工程开(复)工的物资保障。

　　5、未按规定程序开(复)工应承担相应法律责任。

　　《突发事件应对法》第 66 条规定：“单位或者个人违反本法规定，不服从所在地人民政府及其有关部门发布的决定、命令或者不配合其依法采取的措施，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予处罚。”《刑法》第 330 条第(四)项规定：“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

　　因此，工程项目开(复)工的建设单位、施工单位等有关单位，应当严格遵守政府发布的相关文件通知，未按照政府颁布的相关文件开(复)工，可能被责令停工，涉事企业和相关负责人员将面临行政处罚乃至承担刑事责任。

　　(二)工程开(复)工后，应针对疫情防控应采取现场与施工管理措施

　　根据《济南市建筑工地新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控人员管控须知》、《青岛市住房和城乡建设局新型冠状病毒感染肺炎疫情防控指挥部关于2020年春节后建设工程新开工及复工有关事项的通知》等文件要求，建筑工地开(复)工后，各有关单位主要应做好人员防控和现场防控工作，具体措施可包括以下几个方面：

　　(1)建立疫情防控协调机制

　　建设单位、施工企业、监理人、专业分包商、劳务分包商等有关单位，应当建立疫情防控协商组织和机制，明确各单位的相关责任人。各相关责任人随时掌握和了解本单位人员及疫情防控情况，各单位之间互通有无，并协调一致向政府主管部门上报疫情防控的相关材料和数据，建立即时快速的问题上报渠道。

　　(2)施工企业、专业分包商、劳务分包商与其材料供应商、机械设备租赁商等，进行相应疫情防控工作沟通，确定具体、明确的工作机制，避免因材料供应频繁进出、机械设备进出等，影响施工现场的疫情防控措施执行。

　　(3)施工企业专门配备疫情防控管理人员，负责现场环境、人员防控等工作，并做好每天防控工作记录。

　　(4)实行封闭式管理，完善健康监测。施工现场实行严格的进出门制度，实行封闭式管理，确保施工现场防疫安全。

　　对于开(复)工人员防控，主要应进行事前的仔细排查，确保入场人员符合疫情防控各项要求。施工企业统一为现场从业人员配发口罩，并要求佩戴，未佩戴口罩的人员禁止进入施工现场，对发现发热、咳嗽等症状人员要立即进行隔离观察，建立体温检测制度和生病报告制度，每天早晚检测上下班人员体温，并做好记录，一旦发现发热、咳嗽等异常情况，立即报告、及时处置。

　　外来人员确需临时进入施工现场和生活区、办公区的，应由建设单位、施工企业和监理单位共同指定专人进行接待，询问有关情况、配发口罩，进行测温登记，经允许后方可进入。

　　(5)对于现场防控，建立日常消毒台账，建立24小时值班制度；工地食堂推行分时、分餐制，减少人员聚集；尽量减少会议，不召开聚集性的大会，对工程例会等会议采用视频会议形式。

　　(6)各施工队伍、办公人员等进行相对独立的施工或办公，减少无关人员之间的交叉或流动。施工企业、专业分包商、劳务分包商应根据工种、施工区域等进行施工人员的细分，进行相对独立的施工作业，同时确责任人，进行网格化管理。

　　(7)做好应急处置。施工现场一旦发现新型肺炎的疑似病人、确诊病人及密切接触者，现场应立即停工并暂时封锁场地，配合卫生健康部门开展疫情防治，做好排查、隔离治疗和居家观察等工作，严格按照有关部门和机构的要求与指导，做好相关后续管理工作。

　　(三)因疫情造成工期延误与其它费用的分担

　　1、疫情与不可抗力

　　《民法总则》第一百八十条规定：“不可抗力指的是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”《合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”依据上述法律规定，不可抗力主要是指合同当事人在签订合同时无法预见，在合同履行过程中不能避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件。

　　本次疫情作为一次突发性公共卫生紧急事件，其确切的传染源、传播途径、有效的治疗方法至今国家医疗机构及医学专家尚未明确和掌握，本次疫情应当符合法律规定不可抗力的法律特征。中国贸促会于2020年2月2日向浙江湖州某制造企业出具了全国首份新型冠状病毒感染的肺炎疫情不可抗力事实性证明，不可抗力事实性证明属于商事证明领域中的事实性证明行为，是指由中国贸促会及其授权的分、支会应申请人的申请，对与不可抗力有关的事实进行证明，出具后当事人可以部分或全部免除不履行、不完全履行和迟延履行合同的责任。根据国际贸易惯例和《中国国际贸易促进委员会章程》，中国贸促会可以出具不可抗力证明。2020年2月10日全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟表示，当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

　　尽管本次疫情应当认定为不可抗力，但并不意味着相关合同当事人必然免除责任。例如，在本次疫情发生前，建设工程项目的工期已经发生延误，材料设备供货已经发生迟延，工期或供货延误的责任方并不能以本次疫情为不可抗力为由主张免责，因为《合同法》规定当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。因此，应当考虑不可抗力与当事人不能履行民事义务间是否具有直接的因果关系、合同签约与疫情及防控措施的先后顺序以及合同签订与疫情防控措施发生前是否存在迟延履行等因素综合判定。

　　2、因疫情影响施工进度的工期索赔

　　因政府采取的严格疫情防控措施，工程开(复)工受到管制，同时，由于疫情引起的原材料供应短缺、劳动力不足，也会造成工程无法正常施工，不可避免会影响工期。如因疫情导致施工企业不能按进度施工，该工期延误依法不应归责于施工企业，不可抗力作为申请工期顺延的法定事由，施工企业可向建设单位申请工期顺延、免除工期违约责任，并提出相应的工期索赔。

　　施工企业的工期索赔应按合同约定的程序和期限内提出，如果合同没有约定的，可参照《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)约定的程序和期限。同时，施工企业在提出工期顺延的索赔意向和索赔报告时应附不可抗力和相关损失的证明材料。由于疫情影响具有持续性，施工企业还应按约定持续发出受疫情影响的通知和索赔签证，并在疫情影响结束后按约定提交最终索赔报告。

　　3、疫情防控期间开(复)工的疫情防控费分担

　　疫情防控期间开(复)工的，施工企业必须严格落实防疫措施，保证人员安全，防止疫情传播，因此产生疫情防控费。根据《山东省住房和城乡建设厅关于新型冠状病毒肺炎疫情防控期间建设工程计价有关事项的通知 》(鲁建标字〔2020〕1号)文件规定，疫情防控费是指疫情防控期间，施工需增加的口罩、酒精、消毒水、手套、体温检测器、电动喷雾器等疫情防护物资费用，防护人工费用，因防护造成的施工降效及落实各项防护措施所产生的其他费用，根据工地施工人员和管理人员人数，按照每人每天40元的标准计取，列入疫情防控专项经费中，该费用只参与计取建筑业增值税。施工单位要把一线施工工人的生命安全和人身健康放在第一位，充分利用疫情防控费，专款专用。

　　鉴于上述规定的疫情防控费按每人每天计取，所以，施工企业应及时做好施工现场管理人员与施工人员的人数统计与疫情防控期间的记录，建议积极与建设单位和监理人沟通做好每天的记录、确认，以便于后续的工程结算。

　　4、疫情期间开(复)工的人、材、机械价格变化的分担

　　根据《山东省住房和城乡建设厅关于新型冠状病毒肺炎疫情防控期间建设工程计价有关事项的通知 》(鲁建标字〔2020〕1号)文件规定，疫情防控期间人工、材料价格发生变化，按照《山东省住房和城乡建设厅关于加强工程建设人工材料价格风险控制的意见》(鲁建标字〔2019〕21号)有关规定调整工程造价。合同约定不调整的，疫情防控期间内适用情势变更原则，按照上述文件合理分担风险。

　　因此，如施工合同中约定不调整价格，施工企业应当及时收集有关人工、材料、机械价格上涨的证据，对因疫情导致采购成本上涨的损失，根据实际情况双方协商确定双方分担的比例，通过补充协议予以固定。

　　要注意的是，尽管政府主管部门做出了上述规定，认为应适用情势变更原则，但是情势变更原则并未在《合同法》中作出明确规定，而且，虽然最高人民法院曾经就适用情势变更原则作出过相应规定，但适用的要求比较严格，法院在建设工程计价纠纷中适用情势变更原则的案例少。也可以考虑适用公平原则，在发包人和承包人之间分担相应“人、材、机”价格风险。

　　5、疫情防控期间开(复)工后的赶工费用承担

　　根据《山东省住房和城乡建设厅关于新型冠状病毒肺炎疫情防控期间建设工程计价有关事项的通知 》(鲁建标字〔2020〕1号)文件规定，疫情防控期间要求复工及疫情防控解除后复工的工程项目，如需赶工，赶工费用宜组织专家论证后，另行计算。对于疫情防控期间开工的项目，建设单位要求赶工的，增加的赶工费用应由发包人承担。

　　因此，施工企业在采取赶工措施前应与建设单位通过会议纪要、赶工措施方案等书面形式确定赶工措施与费用，赶工费应当明确，避免后续工程结算的争议。

　　二、疫情防控期间暂不能开(复)工项目的相关工作法律指南

　　虽然部分工程项目在疫情防控期间符合开(复)工条件的情况下可以开(复)工，但仍有部分项目暂不能开(复)工。根据《山东省住房和城乡建设厅关于统筹做好疫情防控期间项目开复工工作的通知》(鲁建办字〔2020〕6号)文件要求，对于列入今年计划的项目，暂时不具备开工条件的应做好前期工作，确保项目有序推进。因此，施工企业对于疫情防控期间暂不能开(复)工的项目，亦应做好相关工作，防范法律风险。

　　1、谨慎评估疫情防控结束后开(复)工可能存在的工期延误，与建设单位协商变更工期

　　受疫情的影响，有可能会出现疫情解除后大量建筑工地的集中开工，可能造成施工人员、建筑材料供应紧张，进而影响工期造成工期延误。建筑施工企业应当谨慎评估疫情防控结束后人员、材料、设备、施工机械、交通等对开工的影响，合理确定施工进度，科学调整施工进度计划，合理安排材料采购计划，在正式开(复)工前与建设单位协商变更工期。同时，施工企业应提前做好统筹安排，组织好人员、材料等事项的入场准备。

　　本次疫情属于不可抗力，如因疫情导致施工企业不能按时竣工，由此产生的工期延误依法不应归责于施工企业。不可抗力作为施工企业向建设单位申请工期顺延的法定事由，对因不可抗力导致的工期延误可向建设单位主张免除违约责任。如在疫情期间，双方无法达成补充协议予以变更或顺延工期的，则建议在疫情结束后，施工企业应在合同约定期限内及时向建设单位提出申请或报告，以明确提出工期顺延的具体天数为妥。

　　同时还应注意，要准确计算延误的工期。一般认为，可以主张工期顺延及免责的期限应自不可抗力事件发生之日起至疫情结束、防控措施终止之日止。对于在签约时就已经包含在约定工期内的春节正常假期等，应予以扣除。

　　2、考虑疫情结束后开工人员、材料、机械等价格变化因素，提前与建设单位协商相关费用分担，相应调整合同价格

　　根据《建设工程施工合同》(GF-2017-0201)17.3.2规定：“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：…4、因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担…”因此，对于停工期间必须支付的工人工资(应当指因疫情造成停工期间现场留守人员的工资支出)，应由发包人承担。

　　现场留守人员界定的依据为《2013年建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2013)第9.10条第4项规定，“停工期间,承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用应由发包人承担”。因此，施工企业应注意对疫情发展作出合理判断，及时撤离不必要的施工及管理人员或延缓春节后的开工。同时，及时收集、保存现场留守的必要管理人员及保卫人员的人员名单、支出费用的证据。

　　关于材料价格调整，根据《山东省住房和城乡建设厅关于新型冠状病毒肺炎疫情防控期间建设工程计价有关事项的通知 》(鲁建标字〔2020〕1号)文件规定，已发出中标通知书但尚未签订合同的工程、签订合同但尚未实施的工程，应充分考虑疫情对工程造价的影响，协商调整工程造价，并签订补充协议。目前，国家法律法规层面较少涉及此种情形下的工程费用调整问题。《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2013)第9.8.3条规定，“发生合同工程工期延误的，应按照下列规定确定合同履行期的价格调整：1 因非承包人原因导致工期延误的，计划进度日期后续工程的价格，应采用计划进度日期与实际进度日期两者的较高者。”《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十五条第(五)项规定，不可抗力造成的工程费用和工期的变化产生的风险由建设单位承担。因此，疫情导致的设备材料价格上涨的费用原则上主要由发包人承担较为合理。但因上述规定并非法律的强制性规定，如施工合同中未有特别约定，建筑施工企业应当及时收集有关价格上涨的证据，对因疫情导致采购成本上涨的损失，根据实际情况双方协商确定双方分担的比例，通过补充协议予以约定。

　　3、积极采取措施降低影响，履行止损、减损义务

　　虽然工程项目在疫情防控期间尚未开(复)工，但建筑施工企业在施工合同签订后疫情发生前，可能已经开始进行开工前的准备工作，如签订采购合同、租赁合同等。

　　疫情防控期间，建筑施工企业应积极采取措施尽量降低疫情带来的影响，可以区别不同情况采取中止合同履行、变更合同或解除合同等不同方式，妥善处理与供货商、分包人、出租人签订的各类合同。一般而言，对于尚未进场的租赁机械、设备，根据《合同法》第一百一十八条：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。施工单位应及时通知出租人，并提出疫情期间中止履行租赁合同之请求。对于已经进场的租赁机械、设备，亦应根据上述法律规定，按照租赁合同设立之目的，可以不可抗力作为法定事由向出租人主张抗辩权，协商减免疫情期间的租赁费用。

　　附件：山东省及部分地市有关建设工程项目开(复)工的政策文件

　　1、山东省住房和城乡建设厅《关于扎实做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作的紧急通知》(鲁建办字〔2020〕5号)；

　　2、山东省住房和城乡建设厅《关于统筹做好疫情防控期间项目开复工工作的通知》(鲁建办字〔2020〕6号)；

　　3、山东省住房和城乡建设厅《关于新型冠状病毒肺炎疫情防控期间建设工程计价有关事项的通知 》(鲁建标字〔2020〕1号)；

　　4、济南市住房和城乡建设局《关于加强建筑工地新型冠状病毒疫情防控工作的紧急通知》；

　　5、济南市住房和城乡建设局《关于做好建筑工地开(复)工疫情防控工作的通知》(济建发〔2020〕7号)；

　　6、济南市住房和城乡建设局《关于进一步做好建筑工程“防疫情、促复工”保障工作的通知》(济建发〔2020〕9号)；

　　7、青岛市住房和城乡建设局《关于加强新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作的紧急通知》(青建办字〔2020〕7号)；

　　8、青岛市住房和城乡建设局《关于切实做好建设工地现场新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作的紧急通知》(青建管字〔2020〕1号)；

　　9、青岛市住房和城乡建设局新型冠状病毒感染肺炎疫情防控指挥部《关于2020年春节后建设工程新开工及复工有关事项的通知》；

　　10、青岛市住房和城乡建设局《关于2020年建设工程新开工及复工有关事项的补充通知》(青建管字〔2020〕2号)；

　　11、济南市章丘区住房和城乡建设局于2020年2月6日发布《关于做好建筑工地开(复)工疫情防控工作的通知》(章建发〔2020〕2号)。

　　本指南特别说明：

　　1、本指南由山东省律师协会建设工程法律专业委员会潘杰主任、李恒副主任组织发起，山东省律师协会建设工程法律专业委员会栾涛委员及其律师团队十分高效的起草了初稿，山东省律师协会建设工程法律专业委员会三十余位委员律师进行了集体研究讨论，最终由李恒副主任完成审核定稿。

　　2、本法律指南是山东省律师协会建设工程法律专业委员会针对当前疫情下建设工程项目开(复)工的相关法律提示或建议，只是专业律师对此类问题的专业性总结，不构成针对任何特定主体或具体建设项目的法律意见书或法律咨询书等律师文书；本法律指南的任何受众均应自行对其具体情况谨慎采取相应行动并承担责任，必要时应向法律或其他专业人士进行专项咨询。