【案情】

　　李某与马某原系夫妻关系，2001年结婚。李小某为马某与其前夫所生之子。李某、马某结婚后，与李小某共同生活，李小某为李某的有抚养关系的继子女。2018年，李某、马某离婚，在离婚诉讼中经法院调解，约定将二人共同财产中的北房四间、西房两间、院门及院落赠与李小某，其他共同财产归李某所有。后李小某在办理案涉房产的确权手续时与李某、马某发生争议，遂诉至法院。

　　【分歧】

　　本案中，因李某现无房居住，对于可否为李某设立居住权，存在以下两种观点：

　　第一种观点认为，李某、马某在离婚时经法院调解已将房屋赠与李小某，在赠与未被撤销或确认无效的情况下，李小某可以将房屋确权至自己名下，李某、马某应予配合，而为李某设立居住权则不能在本案中处理。

　　第二种观点认为，虽李某、马某已将房屋赠与了原告，但李某一直居住在该房屋内，也无其他房产和住处，如仅判决将房屋确权至李小某名下，李某将处于无房居住的境地。因李小某对李某负有法定赡养义务，应为李某设立必要的居住权。

　　【分析】

　　笔者同意第二种观点。理由如下：

　　1.裁判设立居住权有现实需求。亲属之间或者曾是亲属的当事人之间如子女和父母、离婚夫妻，会存在居住使用他人所有的房屋的情况。在民法典施行前，我国没有规定物权性质的居住权，但依照相关特别法或者司法解释的规定，实践中已经出现了确认当事人对房屋享有居住权的判决。如在继承、婚姻、赡养、分家析产等涉及身份的纠纷，以及用益物权、物权保护、所有权等物权类纠纷中，均存在法院依申请或依职权裁判设立居住权的情况。这说明通过裁判文书直接为当事人设立居住权，具有现实需求。民法典将居住权规定为一项物权，强化对居住权的保护。

　　2.裁判设立居住权具有正当性。居住权是民法典新增的一类用益物权，有助于满足特定人群的生活需求和灵活的住房安排，体现了保障民生的原则。就设立方式而言，虽然民法典仅规定了“合同”与“遗嘱”两种方式，难以完全实现保障弱势群体居住利益的立法目的，也不能据此推定民法典禁止居住权的其他取得方式。相关立法人员所著的民法典释义中指出，除合同与遗嘱方式外，居住权还可以通过法院判决的形式设立，且民法典第二百二十九条已从原则上认可人民法院、仲裁机构的法律文书具有导致物权设立、变更、转让或者消灭的效力。故裁判设立居住权并不违背民法典的体系逻辑和具体规范。

　　3.裁判设立居住权的效果良好。基于私法自治原则，由当事人按其意思表示以法律行为的方式设立居住权，既能体现所有权人的意志，又能增强居住利益弱势者的自力保障能力。但也可能因所有权人的“有限理性”，造成制约居住权内在价值实现的风险，使得处于弱势的居住权人无能力为自身谋求居住利益空间，不能实现居住权制度的立法目的。所以，法官依裁判设立居住权也可视为是司法权对私人自治和个人自由的合理限制，以缓和自由与公平价值之间的冲突，实现法律效果与社会效果的统一。