案情】

　　某建筑公司承包某棚改项目工程后，将其中某工程交由郭某实际施工，双方合同约定某建筑公司按照该工程总造价的2%提取管理费后向郭某支付工程款。后该工程竣工且验收合格。某建筑公司已收取发包人拨付的工程款635万余元，实际支付郭某606万余元，其中已按约定扣除税金及2%的管理费合计34万余元。案涉工程造价经司法鉴定确认为682万余元。郭某遂诉请某建筑公司支付剩余工程款及逾期利息。

　　【分歧】

　　本案中，对于已经扣除的管理费以及尚未扣除或交纳的管理费如何处理，存在以下三种观点：

　　第一种观点认为，管理费不应扣除。案涉合同约定的管理费并非承包人对工程进行管理的对价，而是承包人非法转包、违法分包套取利润的违法收益，不受法律保护。

　　第二种观点认为，管理费应按约定扣除。案涉合同虽无效，但也应参照合同约定进行折价补偿。管理费属于工程价款的范畴，承包人提取管理费系双方当事人真实意思表示，故应按约定从工程款中扣除管理费。

　　第三种观点认为，已预扣的管理费不予返还，对尚未扣除的管理费不再扣除或支付。对于违法分包产生的管理费是基于不法原因所为的给付，属于自然之债，除当事人自愿履行外，当事人不得通过司法途径要求保护。

　　【评析】

　　笔者赞同第三种观点。理由如下：

　　承包人非法转包、违法分包工程或出借资质给实际施工人，在对工程不实施管理的情况下，对于约定的管理费如何处理，目前并无明确规定。此种情况下的管理费，已背离工程造价构成要素中“企业管理费”的本意，此时的管理费是承包人从事非法转包、违法分包或者出借资质的违法行为所谋取的利益，可适用“不法原因给付”制度予以处理。

　　1.对于收取管理费行为性质的认定。不法原因给付是指当事人违反法律法规禁止性规定或公序良俗所为的给付行为，行为人从事该不法行为是为了谋取不法利益。承包人将工程进行非法转包、违法分包或出借资质，违反了建筑法等法律法规的禁止性规定，属于《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》所列明的违法行为，应认定为“不法行为”。从目的和动机上而言，本案中的管理费是承包人从中谋取的不法利益，是不具备施工资格的实际施工人为顺利承揽工程而交纳的费用，系违反法律法规禁止性规定所为的给付，故应认定为不法原因给付。

　　2.基于不法原因给付所产生的管理费的处理。不法原因给付产生的债权债务，虽基于双方当事人的约定，但缺乏法定之债的原因，不产生法定义务或责任，应为自然之债。对于管理费这种自然之债的处理，可分已履行部分和未履行部分予以区别对待。

　　对于尚未交纳或在拨付工程款时尚未扣除的管理费，不应支持给付或扣除。当事人从事不法原因给付行为是为了满足私利，法律不应保护，对于尚未履行部分，当事人不得通过司法途径强制要求对方履行。另外，承包人对尚未交纳或扣除的管理费主张权利，也违背了“净手规则”，即当事人欲主张权利，首先须自身无过错。对于已交纳或者在拨付工程款时已扣除的管理费，不应判令返还或计入应付工程款。法律虽不强制当事人履行，但在当事人自愿履行后也应维护履行的效果，这也符合自然之债的应有之义。对于已经扣除或交纳的管理费，实际施工人再要求返还或主张将已扣除的管理费计入应付工程款数额，不应支持。