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2022年12月8日，最高人民法院发布第34批指导案例，其中的第191号“刘彩丽诉广东省英德市人民政府行政复议案”，因其确立的裁判规则涉及几千万农民工的切身利益，我们应当予以特别关注。

该指导案例中确立了下面这样一条裁判规则：

“建筑施工企业违反法律、法规规定将自己承包的工程交由自然人实际施工，该自然人因工伤亡，社会保险行政部门参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款有关规定认定建筑施工企业为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持”。

由于在建筑工地实际施工的自然人绝大多数都是没有签订劳动合同的普通农民工，这也就意味着，因为有了这个裁判规则，以后在建筑工地上发生的农民工工伤、工亡事故，认定工伤的依据更充分了。

但是这是否意味着农民工工伤的问题被彻底解决了呢？受伤农民工是否真的能获得工伤保险基金的理赔呢？

一、建筑业农民工人数众多，事故多发，但绝大多数农民工却没有被纳入《工伤保险条例》的保护范围

国家统计局2022年4月发布的《2021年农民工监测调查报告》显示，2021年全国农民工总量为29251万人，其中从事建筑业的农民工占比为19.0%，约为5558万人。在人力资源和社会保障部、中华全国总工会等8部委于2020年12月18日联合印发实施的《工伤预防五年行动计划（2021-2025年）》中，将建筑施工与危险化学品、矿山行业一同列为需要“瞄住盯紧”的工伤预防重点行业。

对农民工工伤问题，人力资源和社会保障部一直试图将其纳入《工伤保险条例》的范围内解决。早在2004年，〔2004〕18号《劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》中就要求：“农民工参加工伤保险、依法享受工伤保险待遇是《工伤保险条例》赋予包括农民工在内的各类用人单位职工的基本权益，各类用人单位招用的农民工均有享受工伤保险待遇的权利，……凡是与用人单位建立劳动关系的农民工，用人单位必须及时为他们办理参加工伤保险的手续”。2008年3月28日发布的《国务院关于解决农民工问题的若干意见》（十七）再次要求，“依法将农民工纳入工伤保险范围。各地要认真贯彻落实《工伤保险条例》。所有用人单位必须及时为农民工办理参加工伤保险手续，并按时足额缴纳工伤保险费”。

但是上述规定在实践中却很难落实。2004年4月1日实施的《工伤保险条例》第十条规定，“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积”。根据上述规定，工伤保险费用只能由用人单位缴纳，而实践中由于建筑领域普遍存在着层层分包现象，具体到某个农民工，往往是受雇于某个包工头，找不到所谓“用人单位”，因为找不“用人单位”，所以也就没有“为农民工办理参加工伤保险手续”责任主体。另外，由于农民工的工资都是通过包工头发放，建设施工单位账目中一般会将这部分费用列为根据建设工程承包合同应当支付的工程款，社会保障部门并没有职权认定这部分工程款是否属于“职工工资总额”的一部分，自然无法核定建设施工单位的工伤保险缴费数额。

因为不能给农民工缴纳工伤保险费，所有农民工也就得不到《工伤保险条例》规定的工伤保险的保护。

二、“项目工伤保险制度”试图将农民工纳入工伤保险保护范围

为了扩大《工伤保险条例》保护对象的范围，2011年1月1日实施的《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》在《工伤保险条例》第十条新增加了一款，“对难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业，其缴纳工伤保险费的具体方式，由国务院社会保险行政部门规定”。这次修改突破了单一的以职工工资总额的一定比例缴纳工伤保险费的方式，为后续的制度创新创造了条件。

经过长期试点，在总结各地经验的基础上，人力资源和社会保障部会同住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会联合发布〔2014〕103号《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（以下简称《意见》），该意见中确立了“工伤优先，项目参保，概算提取，一次参保，全员覆盖”的按建筑项目参加工伤保险的制度，规定“针对建筑行业的特点，建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险；对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险”，并规定“在项目开工前由施工总承包单位一次性代缴本项目工伤保险费，覆盖项目使用的所有职工，包括专业承包单位、劳务分包单位使用的农民工”。2016年人社部印发《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号），将况将按项目参加工伤保险制度的保障范围进一步扩大了超过法定退休年龄人员农民工；2018年人社部会同交通运输部、水利部等六部门联合印发的《关于铁路、公路、水运、水利、能源、机场工程建设项目参加工伤保险工作的通知》（人社部发〔2018〕3号），将按项目参加工伤保险的适用范围从传统建筑领域扩展到在各类工程建设项目，全面覆盖了有农民工参与的各类建设工程。据人社部的数据，截至2018年底，全国工程建设项目参保率达到90%以上，建筑施工企业参加工伤保险人数3227万人，其中农民工2122万人。

初看参保数据很亮眼，但是农民工是否依法实际获得了工伤赔偿项目了呢？

三、从实施效果看，项目工伤保险制度存在理赔难等问题，实践中的绝大多数伤亡农民工并未获得《工伤保险条例》规定的赔偿项目

（一） 现有按项目参加工伤保险制度立法层级低，权威性、稳定性不足

建筑业按项目参加工伤保险制度只是《意见》和前述《关于铁路、公路、水运、水利、能源、机场工程建设项目参加工伤保险工作的通知》等部门规章的规定，立法层级低。虽然2011年1月1日修改后的《工伤保险条例》第十条第三款规定“对难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业，其缴纳工伤保险费的具体方式，由国务院社会保险行政部门规定”，授权人社部就工伤保险费的缴纳方式立法，这一制度似有行政法规层面的依据，但是经过2018年修正后的《社会保险法》第三十五条仍只是规定了“用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费”这一种方式，并没有将“按照项目工程总造价的一定比例计算缴纳工伤保险费”的方式纳入，这一制度仍缺少法律层面的依据。

由于立法层级低，造成制度的权威性不足，这一制度给人以一种临时性、权宜性、过渡性的印象，甚至被当成一种非正式的制度对待。在2018年9月《人力资源社会保障部对十三届全国人大一次会议第3143号建议的答复》和2019年7月《人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第5502号建议的答复》中，部分人大代表在《意见》等规章实施近4年以后，仍旧不断就农民工工伤保障问题重复提出立法建议，应该也是认为以“意见”方式出台的制度并不是一种正式的制度，不能真正解决现实中的农民工伤问题。

在司法领域，由于《意见》的权威性不足，各地人民法院一般也并不将《意见》中的规定作为认定当事人双方权利义务的依据[[[] 参考案例：1.（2020）皖行申878号“安徽省无为市建筑安装总公司、无为市养老保险事业管理局、何凤英等民政行政管理（民政）再审审查与审判监督行政裁定书”；2.（2018）苏民申5939号“江苏五建集团连云港屹拓建筑工程有限公司与颜景法工伤保险待遇纠纷申诉、申请民事裁定书”；3.（2021）京民申2219号“王鑫与中铁十九局集团有限公司劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书”]]，这一制度没有得到司法层面的足够支持。司法层面的不支持源于《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第七条的规定，“人民法院制作裁判文书确需引用的规范性法律文件之间存在冲突，根据立法法等有关法律规定无法选择适用的，应当依法提请有决定权的机关作出裁决，不得自行在裁判文书中认定相关规范性法律文件的效力”。根据上述规定，由于《社会保险法》中对按项目参加工伤保险并没有提及，当劳动者要求人民法院适用《意见》的规定判决用人单位承担工伤赔偿责任时，如果建设施工单位提出《意见》的效力低且与《社会保险法》的规定有矛盾的抗辩时，人民法院并不能直接认定《意见》的效力。

（二）关于农民工是否必须与用人单位有明确劳动关系才能得到工伤赔偿，相关配套规定与《意见》中的规定不一致，导致现有按项目参加工伤保险制度难以落地，并不能真正惠及基层农民工

《意见》第五条对项目工伤保险制度下的劳动关系确认规则是：“施工人员发生工伤后，以劳动合同为基础确认劳动关系。对未签订劳动合同的，由人力资源社会保障部门参照工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录及其他劳动者证言等证据，确认事实劳动关系”。根据上述规定，当发生工伤后，劳动者只须提交工资支付凭证或记录、工作证等证据，人力资源社会保障部门即可以确认事实劳动有关系，并可据此认定工伤，而非必须要有明确的劳动关系证明。早在2009年，《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》中也认为，“根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权”，劳动行政部门可以直接认定工伤，而不需要以明确的劳动关系认定程序为前提。而且结合有关项目工伤保险制度“概算提取，一次参保，全员覆盖”的原则，以及建筑领域人员的变动多、非正式用工频繁的特点，如果要落实项目工伤保险制度，对职工的范围只能是概括性的认定，而不宜精确性管理，不宜再以有明确劳动关系作为认定工伤的前提[ 谢勇：《认定工伤是否以劳动关系为前提》，《人力资源和社会保障》2022年第3期第55页。]。

对比之下，人社险中心函〔2015〕38号《关于印发建筑业按项目参加工伤保险经办规程（试行）的通知》（以下简称《规程》）中的规定显然与《意见》中的规定并不一致，其过度强化了对规范化劳动关系的认定，又重新回到了“按用人单位参加工伤保险”的桎梏。如《规程》第十三条，“建筑施工企业应依法与职工签订劳动合同，督促工程承包单位、劳务分包单位建立职工花名册、考勤记录、工资发放表等台账，并到经办机构备案，对全部施工人员实行动态实名制管理，将人员增减变更情况及时报送经办机构”。第十四条，“经办机构应当建立便捷的动态实名申报方式，例如24小时网上申报、传真等，方便建筑施工企业及时上报人员名单及增减变动。”。不管是第十三条中的“人员增减变更情况及时报送”还是第十四条中的“即时记录、动态更新从业人员出勤情况，……并定期到社会保障部门报备”，对项目工伤保险范围的职工实际实行均是精确管理、一一对应的原则[ 尹现波、张小曼：《建筑业用工单位工伤保险责任浅析》，《法制博览》2021年4月下第91页。]。

暂不考虑建设施工企业能否做到问题，即使仅从社会保障部门管理制度设计的角度讲，既然可以要求施工企业做到对所有职工均精确管理、一一对应，那么就只保留以“按用人单位参加工伤保险”这一种方式就可以了，又何必再画蛇添足增加一种按项目参加工伤保险的方式呢？因此这种规定与《意见》的规定显然并不一致。

也正是由于《规程》对项目参保职工的范围提出了精确管理要求，实践中当包工头雇佣的农民工发生工伤，而总承包单位申报工伤时，社会保险经办机构通常会要求其补写一份与该农民工的书面劳动合同。由于这种操作，建筑施工企业因此并不会认为这是依据“按项目参加工伤保险”的理赔，而是依旧当成是依据“按用人单位参加工伤保险”的理赔，也就认识不到“按项目参加的工伤保险”制度的社会保障价值，甚至把“按照项目工程总造价的一定比例计算缴纳工伤保险费”当成社保部门对企业巧立名目的乱收费行为。

基于这种错误认识，当建筑工地发生农民工工伤事故，即使有多年施工经验的建筑施工企业，首先想到解决办法也是要求包工头出面“摆平”，而很少会想到即使没有和该农民工签订过书面劳动合同，也可以使用项目工伤保险可以理赔，而无须自己一方支付费用。项目工伤保险制度并不能发挥其应有对农民工以及其他劳动者的工伤保障作用。

（三）按项目参加工伤保险的管理流程的过于繁琐，加重了企业负担

按照《意见》规定的“项目参保，概算提取，一次参保，全员覆盖”的原则，项目工伤保险费用按照“项目工程总造价的一定比例”计算缴纳。由于工程造价的概念中已经包含了工程所需要材料设备、人力资源、时间耗费等所有要素，建筑施工企业按规定比例缴纳了项目工伤保险费，社会保障部门也就应当按该缴费金额概括承担相应的保险责任。因此，从道理个讲，社会保障部门可以要求建筑施工企业根据工程造价变动的相应比例增减项目工伤保险费，但是不应另外在诸如工期变更、人员数量变更等方面对企业提出额外的要求。

但是在《规程》第十五条对登记数据库统一管理的规定、第十六条对保险开始和终止时间的规定、第十七条对项目延期变更保险费的规定、及时报告的规定等均过于繁琐，其更与《意见》中设立制度的宗旨不符，除了加重了企业的负担，让企业远离这一制度外，并无其他正面价值。

（四）对按项目参加工伤制度的宣传不够，导致该制度的社会认知程度低

实践中的农工工伤案件，一般均会涉及包工头与其雇佣的农民工之间的关系。对这种关系的处理，在2021年1月1日之前一般是根据2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定处理，在2021年1月1日民法典实施以后，该条规定被废止了，根据新的司法解释，建筑领域的工伤被纳入《工伤保险条例》范畴解决。但是查询全国范围内的人民法院2021和2022年的裁判案例发现，即使该条款废止以后，引用该条规定的案例仍有4515件，而同时期引用《意见》中规定的案例只有696件。该数据也和本人执业中的发现相吻合，本人在执业过程发现，不仅是普通农民工，甚至建筑企业的管理人员、律师和法官群体，都普遍对根据《意见》所建立的建筑业按项目参加工伤保险制度及其功用并不熟悉，绝大多数人甚至根本没有听说过这一制度。这种现象对于一个已经实际实行有7年时间的制度来说并不是正常的。

造成上述现象的原因，除了前述的现有按项目参加工伤保险制度立法层级低、配套制度掣肘之外，对制度的宣传不足应该也是重要原因。如果社会保障部门将按项目参保工伤的处理流程及相关职工权益进行更为广泛深入的宣传的话，应该会更有利于这一制度的实施。

四、最高人民法院第191号指导案例的意义和重大不足

第191号指导案例解决了行政和司法实践中实际施工的自然人工伤认定难的问题，将惠及众多农民工，这是毋庸置疑的。

但是，这一指导案例也有不足。其最大的不足就是该案例与人力资源和社会保障部〔2014〕103号《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》中规定的“项目保险制度”并不完全一致。在《意见》中，发包方是项目工伤保险费的交纳主体，也是工伤赔偿的最终担主体，如果在工地发生工伤，理论上应当由发包方承担项目工伤保险主体责任，相应的工伤赔偿费用也是由工伤保险基金承担。而在第191号指导案例中，认定承担用工主体责任的是“建筑施工企业”并不是发包方，在“建筑施工企业”承担工伤责任主体的情况下，由于工伤保险基金并不承担工伤费用，“建筑施工企业”从自身利益考虑一定会尽量逃避应当承担的工伤保险主体责任，从而损害处于弱势地位的农民工的利益。

而且更有可能，因为这一指导案例的存在，本来是为保护农民工利益而设立的“项目工伤保险”理赔问题更难以落地，真实问题被更深地掩盖。

附：最高人民法院第191号指导案例

【裁判要点】

建筑施工企业违反法律、法规规定将自己承包的工程交由自然人实际施工，该自然人因工伤亡，社会保险行政部门参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款有关规定认定建筑施工企业为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持。

【基本案情】

2016年3月31日，朱展雄与茂名市茂南建安集团有限公司（以下简称建安公司）就朱展雄商住楼工程签订施工合同，发包人为朱展雄，承包人为建安公司。补充协议约定由建安公司设立工人工资支付专用账户，户名为陆海峰。随后，朱展雄商住楼工程以建安公司为施工单位办理了工程报建手续。案涉工程由梁某某组织工人施工，陆海峰亦在现场参与管理。施工现场大门、施工标志牌等多处设施的醒目位置，均标注该工程的承建单位为建安公司。另查明，建安公司为案涉工程投保了施工人员团体人身意外伤害保险，保险单载明被保险人30人，未附人员名单。2017年6月9日，梁某某与陆海峰接到英德市住建部门的检查通知，二人与工地其他人员在出租屋内等待检查。该出租屋系梁某某承租，用于工地开会布置工作和发放工资。当日15时许，梁某某被发现躺在出租屋内，死亡原因为猝死。

梁某某妻子刘彩丽向广东省英德市人力资源和社会保障局（以下简称英德市人社局）申请工伤认定。英德市人社局作出《关于梁某某视同工亡认定决定书》（以下简称《视同工亡认定书》），认定梁某某是在工作时间和工作岗位，突发疾病在四十八小时之内经抢救无效死亡，符合《工伤保险条例》第十五条第一款第一项规定的情形，视同因工死亡。建安公司不服，向广东省英德市人民政府（以下简称英德市政府）申请行政复议。英德市政府作出《行政复议决定书》，以英德市人社局作出的《视同工亡认定书》认定事实不清，证据不足，适用依据错误，程序违法为由，予以撤销。刘彩丽不服，提起诉讼，请求撤销《行政复议决定书》，恢复《视同工亡认定书》的效力。

【裁判结果】

广东省清远市中级人民法院于2018年7月27日作出（2018）粤18行初42号行政判决：驳回刘彩丽的诉讼请求。刘彩丽不服一审判决，提起上诉。广东省高级人民法院于2019年9月29日作出（2019）粤行终390号行政判决：驳回上诉，维持原判。刘彩丽不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2020年11月9日作出（2020）最高法行申5851号行政裁定，提审本案。2021年4月27日，最高人民法院作出（2021）最高法行再1号行政判决：一、撤销广东省高级人民法院（2019）粤行终390号行政判决；二、撤销广东省清远市中级人民法院（2018）粤18行初42号行政判决；三、撤销英德市政府作出的英府复决〔2018〕2号《行政复议决定书》；四、恢复英德市人社局作出的英人社工认〔2017〕194号《视同工亡认定书》的效力。

【裁判理由】

最高人民法院认为：

一、建安公司应作为承担工伤保险责任的单位

作为具备用工主体资格的承包单位，既然享有承包单位的权利，也应当履行承包单位的义务。在工伤保险责任承担方面，建安公司与梁某某之间虽未直接签订转包合同，但其允许梁某某利用其资质并挂靠施工，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条、《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号，以下简称《人社部工伤保险条例意见》）第七点规定以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（以下简称《工伤保险行政案件规定》）第三条第一款第四项、第五项规定精神，可由建安公司作为承担工伤保险责任的单位。

二、建安公司应承担梁某某的工伤保险责任

英德市政府和建安公司认为，根据法律的相关规定，梁某某是不具备用工主体资格的“包工头”，并非其招用的劳动者或聘用的职工，梁某某因工伤亡不应由建安公司承担工伤保险责任。对此，最高人民法院认为，将因工伤亡的“包工头”纳入工伤保险范围，赋予其享受工伤保险待遇的权利，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，符合工伤保险制度的建立初衷，也符合《工伤保险条例》及相关规范性文件的立法目的。

首先，建设工程领域具备用工主体资格的承包单位承担其违法转包、分包项目上因工伤亡职工的工伤保险责任，并不以存在法律上劳动关系或事实上劳动关系为前提条件。根据《人社部工伤保险条例意见》第七点规定、《工伤保险行政案件规定》第三条规定，为保障建筑行业中不具备用工主体资格的组织或自然人聘用的职工因工伤亡后的工伤保险待遇，加强对劳动者的倾斜保护和对违法转包、分包单位的惩戒，现行工伤保险制度确立了因工伤亡职工与承包单位之间推定形成拟制劳动关系的规则，即直接将违法转包、分包的承包单位视为用工主体，并由其承担工伤保险责任。

其次，将“包工头”纳入工伤保险范围，符合建筑工程领域工伤保险发展方向。根据《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）、《人力资源社会保障部办公厅关于进一步做好建筑业工伤保险工作的通知》（人社厅函〔2017〕53号）等规范性文件精神，要求完善符合建筑业特点的工伤保险参保政策，大力扩展建筑企业工伤保险参保覆盖面。即针对建筑行业的特点，建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险；对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。因此，为包括“包工头”在内的所有劳动者按项目参加工伤保险，扩展建筑企业工伤保险参保覆盖面，符合建筑工程领域工伤保险制度发展方向。

再次，将“包工头”纳入工伤保险对象范围，符合“应保尽保”的工伤保险制度立法目的。《工伤保险条例》关于“本单位全部职工或者雇工”的规定，并未排除个体工商户、“包工头”等特殊的用工主体自身也应当参加工伤保险。易言之，无论是工伤保险制度的建立本意，还是工伤保险法规的具体规定，均没有也不宜将“包工头”排除在工伤保险范围之外。“包工头”作为劳动者，处于违法转包、分包等行为利益链条的最末端，参与并承担着施工现场的具体管理工作，有的还直接参与具体施工，其同样可能存在工作时间、工作地点因工作原因而伤亡的情形。“包工头”因工伤亡，与其聘用的施工人员因工伤亡，就工伤保险制度和工伤保险责任而言，并不存在本质区别。如人为限缩《工伤保险条例》的适用范围，不将“包工头”纳入工伤保险范围，将形成实质上的不平等;而将“包工头”等特殊主体纳入工伤保险范围，则有利于实现对全体劳动者的倾斜保护，彰显社会主义工伤保险制度的优越性。

最后，“包工头”违法承揽工程的法律责任，与其参加社会保险的权利之间并不冲突。根据社会保险法第一条、第三十三条规定，工伤保险作为社会保险制度的一个重要组成部分，由国家通过立法强制实施，是国家对职工履行的社会责任，也是职工应该享受的基本权利。不能因为“包工头”违法承揽工程违反建筑领域法律规范，而否定其享受社会保险的权利。承包单位以自己的名义和资质承包建设项目，又由不具备资质条件的主体实际施工，从违法转包、分包或者挂靠中获取利益，由其承担相应的工伤保险责任，符合公平正义理念。当然，承包单位依法承担工伤保险责任后，在符合法律规定的情况下，可以依法另行要求相应责任主体承担相应的责任。