一、我国司法解释对空白追溯的不同表述及性质差异

　　法无溯及力为原则，有溯及力为例外。法律实施前发生的案件，当时无规定而生效法律中有规定的，法律可以溯及适用于实施前的案件。这是法律有溯及力的一种例外情况，被称为空白追溯或补缺例外。

　　关于空白追溯的准确表述，有三种不同意见：第一种意见认为，对于空白追溯应使用“可以适用”；第二种意见认为，应使用“参照适用”；第三种意见认为，应使用“比照”。

　　后两种意见，即参照与比照，用词虽然不同，但性质同一；在方法论上均为准用。准用是一种法定的类推适用。王泽鉴教授指出：“准用是法律明定之类推适用，而类推适用则是判例学说所创设之‘准用’。”黄茂荣教授将准用定性为“授权式类推适用”，即说明这种类推适用是由立法授权之意。

　　既然是一种类推适用，就需要遵循类推的方法。类推的步骤分三步：首先，确定现行法律规则中的重要评价点为何；其次是积极确定，待判案件事实与已获法律规定的事实之间，在所有的法律重要评价之点上均相同；再次是消极确定，两类事实之间的一切不同，不构成法律上的重要评价之点。经以上三步推理后，方可类推适用。

　　准用或类推适用的根基，在于待判案件事实与法律已规定的事实是“不同”的。如果两类事实是相同的，也即两者实为一种事实，则根本就是“适用”，而不是准用或类推适用。在后者，正是由于两类事实是不同的事实，所以才会发生郑玉波教授所称“准用须加以变通而为适用，性质上可用之部分则用，不可用之部分则不用”的情况，“而适用则径行适用，不必有所变通也。”也正是因为两类事实的不同，才需要进行类推中两者的不同是否足以排斥相同法律评价的消极判断。若为适用，则根本不必进行此种消极判断，因为本来就没有事实之间的不同。

　　比如，民法典第四百六十七条规定无名合同可以参照适用民法典合同编或其他法律最相类似合同的规定。显然，无名合同与任何一个有名合同都不是同一事物，无法落入到任何一个有名合同的构成要件中去。因此，参照适用就要求在每一个个案中通过明确法律重要评价点、积极确定、消极确定的三步法，来判断是否类似，以避免不合事宜的等量齐观。再如，民法典第一千零一条规定身份权保护可以根据其性质参照适用人格权保护的有关规定。身份权与人格权毫无疑问不是同一事物，身份权也无法落入人格权保护规定的构成要件中去。因此必须用参照适用来为法官留下判断余地。这种判断余地既是一种灵活度，也是一项命令。法官在个案中必须进行以上方法论的思维步骤，否则就有可能将不同的事物作同样处理，从而违背正义的要求。

　　二、《规定》第三条采“适用”表述的合理性

　　《规定》第三条处理的是“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的”情况。也即空白追溯或补缺例外的情况。这时，应采用“适用”还是“参照适用”？

　　比如，民法典实施前的保理合同纠纷，就典型属于当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定之情形。关键在于，保理合同与民法典保理合同规定的事实，是完全相同的。保理合同完全落入了民法典保理合同规定的构成要件之中，这就是适用；这里不存在两类事实之间的不同是否足以排斥相同法律评价的问题，因为这里根本就不存在两类事实，而是同一种事实。再如，民法典实施之前的自助行为纠纷，也属于当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的情形。这些纠纷完全符合民法典第一千一百七十七条自助行为的构成要件，这里只有一种事实，这就是该当规范所调整的事实适用该当规范，这就是“适用”。

　　如果在《规定》第三条中使用了“参照适用”的表述，会带来以下弊端：

　　第一，造成混淆。若使用“参照适用”，则意味着规则设立者的基本假定是，法院面对的民法典生效前的待判事实与民法典规则调整的事实是不同的。这一假定并不正确。这种事实上的混淆造成了适用与参照适用、准用、类推适用在方法论上的混淆，并不适宜。

　　第二，徒增司法成本。若表述为“参照适用”，则该概念传来的立法强制就要求法官在每一个个案中，进行明确法律重要评价点、积极确定、消极确定三层判断。在待判事实与法律规定的事实是同一事实的前提下，以上判断是多余而无谓的，徒然支出不必要的司法成本。

　　第三，可能造成裁判不统一。参照适用就意味着可以“加以变通而为适用”，就意味着灵活余地。然而，法律规则对落入自己构成要件内的事实，应当予以适用，不应当有斟酌是否适用的灵活余地。法官若严格遵守“参照适用”的方法论强制，则会使规则适用产生不必要的松动，造成裁判的不统一。

　　综上所述，本文认为《规定》第三条采用“适用”这一表述更具合理性，我国司法解释今后在同样问题上，应当作统一的处理。

　　三、“可以适用”中的“可以”及相关例外的理解

　　从文义上看，“可以适用”在文义上有“可以适用，也可以不适用”之义，也即同样有适用上的灵活性。而且，与类推有方法论上的程序控制相比，“可以适用”的方法论性质是模糊的，更加不确定。若如此理解，“可以适用”的效果可能还不如“参照适用”。

　　本文认为，这里“可以适用”仅仅意味着不是必须适用，原因在于该条但书中还有三个例外；而允许不适用之处也仅限于这三个例外。换言之，在存在这三个例外时，不适用民法典规定；不存在这三个例外时，一律适用民法典规定。“可以”仅意味着民法典规定并非必然适用，但不适用之处仅限于法定例外，不再扩展。

　　这里有必要谈一下三个例外应当如何理解。

　　第一，明显减损当事人合法权益。《规定》第二条规定，在“适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益”时，即使当时法律、司法解释有规定，也需溯及适用民法典规定，此即“有利追溯”。而在以往无规定时，不再要求新规定有利当事人才追溯，而仅仅要求不明显减损即可追溯。这之间的差异需要一个正当化理由。原因在于，在当时有规定时，当事人会基于当时的规定产生合理预期，适用新规定会打破当事人的合理预期，故不应当溯及适用；除非适用新规定能给当事人带来更大利益，方可除外。而在当时无明文规定时，当事人本就不会基于明文规定产生预期，也就谈不到打破，这时只要不造成当事人利益减损即可。同时，考虑到在当时无明文规定之处适用民法典，能够进一步贯彻民法典的立法目的，并保障此类情形中的裁判统一，因此司法解释在该要件上再作强化，只要不“明显”减损当事人合法权益即可。

　　第二，增加当事人法定义务。减损当事人合法权益与增加当事人法定义务，虽然一正一反，但却是同理的两种情况。故应予以同样的法律评价。

　　第三，背离当事人合理预期。通常而言，在法无明文规定的情况下，当事人不会基于法律规定形成预期。但是，由于民法“法无禁止即自由”以及无具体规定时可适用概括条款的原理，在无具体规定时有时也能形成一定合理预期。比如，民法典若在某合同中增加了一种无效情形，该无效情形以往并无规定。但是，当事人有理由相信，合同一旦订立，若不违反任何效力性规定就是有效的；溯及适用新增的无效规定就会打破当事人的这种合理预期。再如，假设民法典新增了一种无过错责任。由于法律未规定无过错责任之处就应当适用过错责任，故当事人有理由认为，只要没有无过错责任的具体规定，自己尽到必要注意义务就不必承担责任。此时，如果溯及适用无过错责任的规定就会打破当事人的合理预期。该例子的结果是增加了当事人的责任，依责任乃义务之违反的区分观念，此类情形还无法放到“增加当事人的法定义务”中处理。

　　当事人权益减损、义务增加两项属于客观要件，背离当事人合理预期属于主观要件，两类要件在事实上往往是同时具备的。但两类要件的证明难度不同。如果当事人能够证明权益减损、义务增加的客观要件，则不必再去证明主观要件，即可要求不溯及适用。如果当事人无法证明客观要件，则可尝试通过证明背离合理预期这一更困难的、更具理论根本性的要件，来达到自己目的。

　　综上，《规定》第三条是关于空白追溯的规定。在适用该条时，特别应当注意以下两个问题：第一，当时法无规定而民法典有规定的，适用民法典规定；这里是“适用”，而不是参照适用、准用或类推适用；法官对落入民法典规定构成要件中的事实没有判断相似性的余地和必要。第二，可以适用中的“可以”，仅指该适用并非必然，原因在于但书中尚存三个例外。但也只有在这三个法定例外的情况下，才允许不适用。