起诉前转让方未取得土地使用权证或未获批准而转让土地使用权，对于转让协议的效力，现行法律及司法解释未作规定，乍一想觉得是法律漏洞，可以通过对《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条（转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权,起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的,应当认定合同有效。）进行反对解释来解决，即起诉前转让方未取得土地使用权证或未获批准而转让土地使用权的，转让合同无效。

   但是，进行反对解释要坚持两个原则，一是被解释的法律须为闭合性法条，二是被解释的法律与其他法律条文不冲突。题涉情形下，第一个原则应无异议，第二个原则并不符合。

    土地使用权司法解释2005年公布实施，该解释第9条采纳的是当时的通说，即转让方未取得出让土地使用权证书订立合同转让土地使用权的行为，认定为无权处分行为，其与受让方订立的转让土地使用权的合同为效力待定的合同。

    物权法2007年公布实施，第15条确立了区分原则，即债权合同的成立及生效依据合同法判断，物权变动与否不影响合同效力。

    买卖合同司法解释2012年公布实施，第3条完全颠覆了前述土地使用权司法解释第9条确立的标准，即出卖他人之物的合同应当认定有效，真正效力待定的是履行行为和履行结果，也即标的物所有权是否发生转移处于效力待定状态，买卖合同是确定有效的。

    由上观之，土地使用权司法解释第9条的规定与后法相冲突，不符合反对解释的适用条件，故应当适用后法，不得进行反对解释。

裁判要旨

如土地使用权转让协议系当事人真实意思表示，且不存在合同法第52条规定的无效情形，不能因转让方未取得土地使用权证书或有批准权的人民政府同意而认定转让协议无效。

土地使用权转让作为物权变动的一种形态，其转让行为适用物权法规定的物权变动原则，转让方能否取得土地使用权证书或经有批准权的人民政府同意转让，属于合同履行问题，并非合同生效要件。

案件当事人

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南恒昌房地产开发有限公司（以下简称恒昌公司）。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：李炳红。

一审被告：信阳高新技术产业开发区招商局（以下称信阳工业城招商局）。

一审第三人：信阳市国土资源局高新技术产业开发区分局。

一审第三人：刘文凯。

案情简介

2007年，恒昌公司与信阳工业城招商局签订建设项目投资协议，约定恒昌公司垫资建设某工程，信阳工业城招商局以土地使用权置换工程款。

工程完工后，信阳市工业城规划管理局批复以三宗土地使用权合计约417亩置换恒昌公司工程款。

2010年7月26日、9月6日，恒昌公司与御豪假日酒店签订《联合开发协议》《补充协议》。

2010年10月11日，恒昌公司、御豪假日酒店、李炳红签订《补充协议二》。

前述三份协议约定，恒昌公司不参与开发建设，不分享收益也不承担亏损，仅收取御豪假日酒店提供的每亩19.3万元合作投资资金。恒昌公司在取得三宗土地的使用权证后过户至御豪假日酒店指定的人名下。御豪假日酒店将其在协议中的全部权利义务转让给李炳红。

截止一审起诉时，恒昌公司既未取得三宗土地的使用权证书，亦未经有批准权的人民政府同意转让。

李炳红起诉请求：1.确认《联合开发协议》《补充协议》《补充协议二》合法有效，恒昌公司继续履行协议；2.信阳工业城招商局提供出让手续完整的经营用地，协助恒昌公司履行协议；3.确认三宗土地中的357亩土地使用权归李炳红所有；4.信阳市国土资源局工业城分局协助办理前述土地使用权登记手续。

二审裁判理由

河南省高级人民法院认为，本案争议焦点是案涉《联合开发协议》《补充协议》及《补充协议二》的性质及效力问题。

根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。

本案中，根据案涉协议约定，恒昌公司负责案涉土地的拆迁，但不参与拆迁后的开发建设，既不分享开发建设产生的收益也不承担开发建设造成的亏损，仅收取每亩19.3万元合作投资资金；案涉土地的开发建设销售等全部由御豪假日酒店或其指定的第三方单方负责，联合开发的收益和产生的债权债务由其全部承担。因此，案涉协议虽名为“房地产联合开发协议”，但实为“土地使用权转让协议”。

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。根据该条规定，并不能当然得出起诉前转让方未取得出让土地使用权证书或未经有批准权人民政府同意转让的情况下合同无效的结论。且随着我国经济社会的发展，为鼓励市场交易，我国在法律制度设计上一般不再轻易否定合同的效力。

《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

根据以上规定，我国在立法上确立了物权变动的区分原则，即将不动产物权变动的原因与结果予以区分，物权变动的原因为合同，合同的结果为物权变动。以发生物权变动为目的的债权合同，其成立及生效应当依据合同法的规定，标的物是否成就、能否交付只是合同履行的结果问题，并非当然是合同的生效要件，不能以合同不能履行或物权没有发生变动反推合同无效。且未取得土地使用权证书的土地使用权转让合同被认定无效，不仅不利于解决当事人之间的争议和维护交易安全，而且还可能助长不诚信行为。

本案中，案涉土地使用权转让合同系当事人之间的真实意思表示，且无法定无效之情形，对李炳红和恒昌公司应当具有法律拘束力。因此，一审法院认定案涉土地使用权转让合同无效错误。但由于恒昌公司目前尚未取得案涉土地使用权证书，履行合同的条件尚不具备，因此，李炳红要求办理土地使用权登记手续等其他诉讼请求不能得到支持。

再审裁判理由

最高人民法院认为，关于案涉《联合开发协议》《补充协议》及《补充协议二》的效力问题。

首先，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。

本案中，原审已查明，根据案涉协议约定，恒昌公司负责案涉土地的拆迁，但不参与拆迁后的开发建设，既不分享开发建设产生的收益也不承担开发建设造成的亏损，仅收取每亩19.3万元合作投资资金；案涉土地的开发建设销售等全部由御豪假日酒店或其指定的第三方李炳红负责，联合开发的收益和产生的债权债务由李炳红全部承担。因此，案涉协议名为“联合开发”实为“土地使用权转让”。

其次，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。

恒昌公司虽主张根据该条解释应认定案涉协议无效，但该条解释仅就“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让”的合同效力作了规定，并未对“起诉前转让方未取得出让土地使用权证书或者未经有批准权的人民政府同意转让”情形下的合同效力作出规定。

而且，根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。

具体到本案，案涉协议中，土地使用权转让作为物权变动的一种形态，其转让行为适用物权法规定的物权变动原则，恒昌公司能否取得案涉土地使用权证书或经有批准权的政府同意转让，属于合同履行问题，并非合同的生效要件。

此外，原审已查明案涉相关协议均系当事人之间的真实意思表示，亦无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，故原审认定案涉《联合开发协议》《补充协议》及《补充协议二》有效，适用法律并无不当。

因恒昌公司尚未取得案涉土地使用权证书，履行合同的条件尚不具备，原审对李炳红要求办理土地使用权登记手续等诉讼请求不予支持，亦无不当。恒昌公司关于原审适用法律错误的再审理由亦不能成立。

案例索引

河南恒昌房地产开发有限公司、李炳红合同纠纷再审案；案号：（2019）最高法民再379号；合议庭成员：李相波、万会峰、方芳；裁判日期：二〇二〇年三月三十一日。案例来源：裁判文书网；上传时间：2020年4月27日。