罗马法上抵销制度的发展历程

　　回顾罗马法上抵销制度的发展历程，大致可以划分为五个阶段。

　　第一阶段，是最早期的罗马法，既不承认法定抵销，也不承认诉讼抵销。早期罗马法不承认抵销属于使债消灭的法定方式，希望对债务进行抵销的当事人一般通过和解的方式进行，称为自愿抵销或协议抵销。这也与当时罗马的诉讼制度有关，依据当时的法律规定，即使当事人双方互负债务，每一个债务关系也只通过专门的诉讼进行救济，并不能将两个债务关系进行合并审理。

　　第二阶段，共和国末期至古典法初期，随着法律制度的完善和发展以及兼顾诉讼效率的考量，在程式诉讼的诚信诉讼类型中允许进行诉讼抵销，严法诉讼中暂时还不准进行诉讼抵销。抵销逐渐成为法官在诉讼中运用的一种冲销方式，是当事人可以通过抗辩实现的权利。罗马共和国末叶的法定抵销必须由当事人提出来，但是并不是符合条件的即当然的发生债务抵销的效果，仅有三种情形允许抵销，如根据诚信契约产生债务的抵销、银行商之间的抵销、财产买受人和负债者之间的抵销。

　　第三阶段，到马尔古·奥列留皇帝时，抵销并不局限于诚信契约中，敕答对严法契约所产生的债务也允许抵销。如原告（债权人）对被告（债务人）也有债务，而在诉请履行时未预先扣除，则视为欺诈，被告可以提出欺诈之抗辩，一经查实，被告即被开释，而不得判令清偿原告差额。该项敕答允许抵销在并非同一原因发生的债务之间进行。

　　第四阶段，到后古典法时期，抵销作为一种债的消灭方式得到普遍适用。具体而言，即是在原告提起的诉讼中，允许被告提出抵销主张。

　　第五阶段，优帝一世时，抵销的范围进一步扩大到物权诉讼，而且被告提出抗辩后，抵销即当然生效。《优士丁尼法典》肯定了关于债的履行的诉中或在为了返还某物而提起的诉中可以直接进行抵销，并且仅仅在少数几种情形中（如受寄托人或某人通过暴力强占某物）存在例外而排除抵销。优士丁尼皇帝于531年颁布了一项谕令，将抵销作为法定事实，独立于诉讼，成为债消灭的一般方式。优士丁尼时期的抵销已经具备了法定抵销的基本特征。

　　罗马法文献中抵销内容的体系化

　　抵销的定义

　　对于抵销的概念有以下三种不同的论述：古罗马法学家莫德斯汀认为，抵销就是用债权人欠债务人的钱进行折抵清偿；古罗马法学家尤里安认为，如果一个人的债权人同时也是他的债务人，当该债权人对其提起诉讼要求清偿债务时，只要其打算抵销，那么他可以拒绝债权人；古罗马法学家彭波尼则认为，抵销是必要的，因为相较于通过诉讼要求对方返还我们已经支付的钱款，抵销使我们免于支付钱款。从上述概念可以窥见抵销制度的担保功能、简化清偿功能的最初样态。

　　抵销的主体

　　首先，关于抵销的主体，原则上相互抵销的债务应当发生在相同的债权人和债务人之间。事实上，不仅继承人可以用死者的债权实行抵销，债务担保人也可以用主债务人的债权实行抵销，连带债务人也可以用共同债务人的债权实行抵销。古罗马法学家内拉蒂认为，保证人基于任何合同对债权人承担的保证责任不应包括主债务人可以向债权人主张抵销的债权部分。上述抵销主体的规定与大陆法系现行的抵销制度基本吻合。只有关于债权转让的抵销主体问题，罗马法上的论述稍有差异。罗马法学家帕比尼安认为，任何债权人都不能被强迫与其债务人之外的其他人为抵销，即便债权人的债权人，为了被起诉的债务人的利益，愿意用其对债权人享有的债权与债权人对被告享有的债权为抵销。上述例子中，如果是债权人的债权人将其债权转让给了被起诉的债务人，并履行了通知义务，此时在符合一定条件下，是允许进行抵销的。由此可见，罗马法上的抵销规定也有部分随着时代的发展进行了适当的变化和调整。另外，在一些特殊情形下，诸如父子关系、主人与奴隶的关系等均可以突破债权债务人的限制适用抵销。

　　抵销的方式及效力

　　关于抵销的方式，如果一方欠另外一方一笔钱，该笔钱款没有利息，同时后者也欠前者一笔钱，但该笔钱款附有利息，对此，赛维鲁皇帝颁布了一个敕令认为后者不应支付可以主张抵销的那部分钱款的利息。上述敕令不仅适用于私人之间的欠款，而且适用于有关国库的借款。此外，如果双方相互的借款都附有利息，但利息的利率不同，双方仍然可以就相互欠款主张抵销；而且如果一方明确表示其抵销请求是针对他方的某个特定的诉讼请求，那么他就不能再对其他诉讼请求主张抵销。

　　关于抵销的效力，如果法官在判决中没有考虑抵销的情况，那么债权人主张抵销的诉权仍然被保留。事实上，人们不能对已决案抗辩提出异议。但在下列情形下则另当别论，即如果法官认为债务不存在而拒绝适用抵销，此时对已决案抗辩事实上构成对当事人利益的侵犯。可以认为上述论断是诉讼抵销抗辩是否具有既判力的最初探讨；如果一个人本来可以主张抵销，但是却支付了债款，那么他可以提起返还之诉，就如同清偿了一笔本来就不存在的债务。

　　可抵销债务的条件

　　首先，相互抵销的债务应当表现为同质物，也即是应当以同种类的可替代物作为标的。比如钱款、小麦、葡萄酒之间只能在保证同种物品、同种品质的情形下允许抵销，而不能交互抵销或者以质量差的抵销质量优的。其次，允许抵销的必须是现实中应给付的东西。因此，主张抵销的债权应当是有效的和可要求的。有效指的是债权必须实际存在，如果一个权力主张会因有效的抗辩而消灭，那么其不能用于抵销。可要求指的是抵销所针对的债务应当是到期债务，并且有关债务数额已经结算清楚。其次，对自然之债也适用抵销。最后，在某些情形下不能主张抵销。如《法学阶梯》中提到的受寄托人不能针对寄托物实行抵销，“以免在抵销的借口下，某人在追索寄托物的问题上受到欺骗。”

　　从罗马法的民法大全上的学说中可见抵销制度的相关规定已经十分详实，为后世法定抵销制度的逐渐系统化奠定了坚实的基础。

　　执行抵销最早的理论起源

　　由以上罗马法抵销制度的起源来看，抵销最早产生于诉讼过程中，然后才发展成为消灭债的一般方式。在罗马法诸法合体的时代，抵销主要是一种程序规则。如果把罗马法中最早的抵销看作现代法意义上的诉讼抵销雏形的话，那么诉讼抵销应该是抵销之母，而不是现代法意义上抵销制度下的一个种类。而且，执行抵销制度虽然在大陆法系国家并未见诸法律规定，但并非对于该问题就没有理论源泉。

　　事实上，早在罗马法上也初见端倪。古罗马法学家帕比尼安提到，在蒂丘斯提起的一个诉讼中，依照判决，对方应向蒂丘斯支付一笔款项，但在执行判决期间，对方却对蒂丘斯提起了执行诉讼。因为根据之前的某个判决，蒂丘斯被判决向对方支付一笔款项，那么此时可以适用抵销的规定。因为债务未届清偿期是一回事，而出于怜悯给对方一定准备时间执行判决的债务则是另外一回事。上述案例可以看作是最早的执行抵销实例。（本文系重庆市社会科学规划项目“民事实体与程序交错视阈下的执行抵销问题研究”阶段性成果。项目编号：2019BS114）。

转自:人民法院报