据了解，房地产开发项目自2020年1月下旬至今持续停工，就其原因除了鼠年春节之外，主要还是受新型冠状病毒感染肺炎疫情影响所致。在疫情防控期间，也接触到部分房地产开发企业就疫情条件下房地产开发项目施工单位索赔的法律咨询，现就疫情条件下房地产开发项目施工单位提出的索赔事项，作为发包人的房地产开发企业如何审查索赔报告提出笔者的建议，供各房地产开发企业参考。

   拟就施工单位提出索赔报告中索赔事项与新冠疫情之间的因果关系问题、索赔事项与合同约定的情况问题、索赔事项的法律依据问题、以及索赔事项中的费用组成问题四个问题的审查提出建议。本文中的观点认为：房地产开发项目施工单位向房地产开发企业提出的工期、停工损失、人机材价格上涨的费用调整、增加的防疫费用等索赔事项，除工期可以按照约定或法律规定予以顺延之外，其他索赔事项不应当全部由房地产开发企业承担，应当按照合同约定或公平原则予以分担。具体理由如下：

参照《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号，已废止）第三条的规定，结合全国人大法工委相关负责人从法律层面对“新型冠状病毒感染肺炎疫情”给出“不可抗力”意见。有理由相信未来最高人民法院或其他权威机关将本次“新型冠状病毒感染肺炎疫情”仍认定为“不可抗力”的权威解读。基于此，也不再论述本次疫情是否属于“不可抗力”的问题，而直接以施工单位提出索赔报告中所主张的本次疫情属于“不可抗力”作为本文的论述的基础。同时，本文中所论述的观点系基于发承包双方签署的施工合同为合法有效之合同为前提。

在已经接到咨询中，施工单位均以本次疫情的“不可抗力”影响而向房地产开发企业索赔工期及费用。因此，建议在索赔报告审查时应当首先审查索赔事项与疫情之间的因果关系。具体的审查事项包括：

（1）审查施工合同约定的工期在疫情爆发前是否已经届满。若疫情爆发前约定工期届满，且疫情发生在工期延误期间，则根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，其主张的索赔事项与疫情之间不存在因果关系，索赔不能成立；

（2）若施工合同约定工期尚未届满的，需审查疫情爆发前，施工单位是否存在工期延误等情况。若疫情爆发前施工单位已存在迟延履行情况，且迟延履行部分为关键线路、关键节点的施工义务，则根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，其主张的索赔事项与疫情之间不存在因果关系，索赔不能成立。若疫情爆发前施工单位已经存在工期延误情况，疫情爆发再次导致工期延误，则认为根据前述分析，疫情爆发前的工期延误与疫情之间不存在因果关系，疫情爆发前的工期延误索赔不能成立。而对于疫情爆发之后产生的工期延误，则应当根据延误具体情况与疫情爆发之间的因果关系予以确定索赔事项是否成立；

（3）若施工合同约定期限尚未届满，且施工单位不存迟延履行的情况。需审查疫情是否导致施工合同无法正常履行，审查施工单位提交的政府部门规定、材料采购、人员上岗、运输中断等证据是否足以影响施工单位的正常复工建设；

（4）对于尚未开工房地产开发项目，若施工单位提出相关索赔事项，则认为项目尚未开工且约定开工时间（或开工令确定的开工时间）为本次疫情爆发期间，则因本次疫情管控措施导致实际无法开工的，则施工单位提出的索赔事项与本次疫情存在因果关系。若约定的开工时间（或开工令确定的开工时间）为本次疫情结束之后，则施工单位提出的索赔事项与本次疫情不存在直接的因果关系。

在疫情期间，接触到的索赔报告中并未提及索赔事项的合同依据，部分索赔报告中所提及的合同约定也仅见于施工合同通用条款中的“不可抗力”条款约定。而根据了解，绝大多数房地产开发企业并未采用《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（以下简称17版范本合同），即使部分开发企业采用了17版范本合同，则合同专用款部分也是作了适当修改或增加相关内容。而根据17版范本合同通用条款1.5条的约定，合同文件的解释顺序以专用合同条款及附件在前，通用合同条款在后的解释顺序。因此，在索赔事项合同依据审查时，应当先审查专用合同条款及附件的就“不可抗力”事件处理的合同依据，若专用合同条款及附件中未就“不可抗力”事件处理予以约定的，再审查合同通用条款中关于“不可抗力”事件处理合同依据。若专用合同条款及附件中就“不可抗力”事件处理约定，与合同通用条款中关于“不可抗力”事件处理约定不一致的，则基于通用条款合同文件解释顺序的约定，应当优先适用专用合同条款及附件中就 “不可抗力”事件处理的约定。

而在律师执业过程中所接触的房地产开发项目施工合同绝大数是通过招投标程序所签署的，而承包人在投标时已经知晓双方拟签署的施工合同专用合同条款相关内容。而多数开发项目的施工合同中就“不可抗力”事件处理在专用合同条款中都予以了约定，要么约定包括“不可抗力”等不可预见费用已经计入合同综合单价之中，要么约定因发包方原因或不可抗力因素导致的工期延误等损失的，承包方有权顺延工期但发包方不再承担其他任何赔偿等约定。因此，针对施工单位的索赔事项，建议应当查阅施工合同就承包人提出索赔事项及索赔原因与合同约定条款内容是否一致进行审查，并根据施工合同约定条款与索赔事项及索赔原因就索赔事项书面答复承包人。

在疫情期间所接触的索赔申请中，承包人索赔申请援引的法律依据主要包括《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定，《中华人民共和国合同法》第一百一十七条、第一百一十八条的规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，以及即将于2020年3月1日施行的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十五条的规定。

根据上述法律规定承包人若有证据证明其确实因为疫情影响，导致不能正常复工生产的，按照规定可以顺延相应的工期。顺延工期的具体审查建议待第四项问题中予以详细说明。但对于承包人索赔的停工损失、人机材价格上涨的费用调整、增加的防疫费用等索赔事项并未从上述法律依据中得出结论。《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十五条的规定并不适用于现行条件下的房地产开发项目施工总承包合同的处理，具体的论述将会在后续的文章中予以阐明。

鉴于接触的索赔事项中主要围绕工期、停工损失、人机材价格上涨的费用调整、增加的防疫费用四项费用予以索赔。因此仅就此四项费用的具体组成问题提出审查建议。

首先，根据国务院办公厅发布的《关于延长2020年春节假期的通知》【国办发明电〔2020〕1号】规定，2020年春节假期为2020年1月24日至2020年2月2日。因此，在审查承包人工期索赔期限时，不应当计算前述期间的工期索赔。

其次，各地政府职能部门就复工复产的具体时间均出台相关规定。以重庆市为例，根据重庆市新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作领导小组综合办公室发布《关于我市企业复工复产有关工作的通知》（2020 年 1 月 28日）规定，重庆市行政区域内各类企业复工、复产时间不得早于 2020年 2 月 9 日 24 时。根据前述规定，自2020年2月10日起，在承包人采取必要防疫措施的情况下，应当及时安排复工。若部分开发项目所地建设行政主管部门对于复工事件另有具体规定的，建议按照项目所在的建设行政主管部门规定的复工时间予以顺延相应工期。

第三，发包人应当按照承包人提交的施工组织设计文件、施工方案或施工进度计划，根据施工实际状况项目施工关键线路、关键节点进行综合判断。若索赔顺延工期并非疫情期间发生延误的关键线路工程，则可以不予顺延工期。若受疫情影响工期，确系项目关键线路上施工节点的项目，则应当根据疫情实际影响情况确定顺延工期的具体期限。

特别需要说明的是，顺延工期的期限并非项目所在地政府职能部门公布突发公共卫生事件一级响应之日至宣布解除疫情防控措施之日止。顺延的工期应当扣除春节长假即2020年1月24日至2020年2月2日，并计算至应当复工之日或政府职能部门批准复工日止。

首先，施工合同中就“不可抗力”事件中费用处理有约定的，应当按照合同约定予以处理。据了解，多数施工合同中有如“发生不可抗力事件的，工期顺延，费用不做补偿”等类似条款。基于施工合同合法有效的前提下论述本文，因此应当按照合同约定予以审查不予同意停工损失索赔事项。

其次，即使按照17版范本合同17.3.1条的约定，因不可抗力原因所致的损失由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担。对于没有其他合同文件约定的情况，承包人以新冠疫情的“不可抗力”所致的停工损失要求由发包人全部承担没有合同依据，也没有法律依据。

第三，即使参照《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号，已废止）第三条第一款第三项的规定：由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理，也不能认定停工损失应当全部由发包人予以承担。

首先，在承包人尚未复工的情况下，是否存在人工工资上涨、材料价格上涨及机具设备费用上涨的情况尚未确定。因此，对于该部分索赔费用建议不予支持。

其次，即使承包人复工后，确实存在人工工资上涨、材料价格上涨及机具设备费用上涨的情况。据了解，在施工合同中就人工工资、材料价格变化的费用调整均有合同约定，则笔者建议按照合同约定的人工及材料费用调差的相关条款予以调整。

第三，若施工合同中就人机材价格调整没有作出约定，则因新冠疫情可能被认定为“不可抗力”的可能性较大，而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定的“情势变更”适用于非不可抗力所致的重大变化。因此，即使需要调整，则参照《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号，已废止）第三条第一款第三项的规定适用公平原则予以处理。近期，各地建设行政主管部门也就疫情条件下发承包双方就施工合同履行事宜出台相关规范性文件。以重庆市为例，根据重庆市住房和城乡建设委员会于2020年2月24日发布的《关于全力做好疫情防控支持企业复产复工的通知》{渝建管〔2020〕19号}第四条第十项的规定，合同有约定的按照合同约定予以调整，对于合同未约定或约定不明的，可以参考政府指导文件予以协商调整。

   鉴于疫情的发展情况，而项目复工复产过程中尚未解除防疫管控措施，承包人为推进项目复工复产，必须采取相应的防疫措施。而承包人采取防疫措施的相关费用是在项目施工合同签署前并不能预见到的费用，且增加的防疫费用从现有的相关计价规范文件中并未包含其中。因此，参照《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号，已废止）第三条第一款第三项的规定适用公平原则予以处理。就防疫费用承担的问题，各地建设行政主管部门也有相关规范性文件予以规定。以重庆市为例，根据重庆市住房和城乡建设委员会于2020年2月24日发布的《关于全力做好疫情防控支持企业复产复工的通知》{渝建管〔2020〕19号}第四条第九项的规定，就疫情条件下增加的防疫费用要求由发包方承担。

  最后，鉴于疫情的不利影响，建议发包人在收到承包人的索赔申请后，根据合同约定及受疫情影响的客观情况对索赔事项予以书面回复承包人。同时还建议发承包方在施工合同就索赔事项未予以约定的情况下，由双方按照公平原则协商处理索赔事项的相关问题。避免因疫情影响导致施工合同解除或开发项目停建，进一步扩大双方损失的不利后果。