一、折价补偿的请求权基础

　　民法典总则编第一百五十七条对民事法律行为无效的法律后果进行了总括性规定，民事法律行为无效的法律后果包括返还财产、折价补偿和损失赔偿，规定“不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”可见，折价补偿系返还财产的替代责任方式。无效合同与无效法律行为之间存在种属关系，民法典第七百九十三条第一款将前述司法解释请求支付工程价款的表述调整为折价补偿，使得建设工程施工合同无效后果规则与法律行为无效后果规则之间的逻辑关系更为清晰。

　　返还财产请求权以先前给付的特定标的为客体，而该特定标的的返还可能存在事实上或法律上的障碍，还有可能返还财产对双方而言都需要付出过高成本，在这些情形下，不可能或没有必要返还财产，返还财产请求权即转化为折价补偿请求权。有观点认为，折价补偿具有损失赔偿的性质。笔者认为，此处折价补偿不以过错为要件，不以损失的完全填补为标准，补偿的对价在于免除财产返还责任，从而回复因先前给付发生的利益变动，故折价补偿请求权的基础并非赔偿请求权，而系不当得利返还请求权。

　　在民法典总分体例的安排下，第七百九十三条第一款建设工程施工合同无效规则成为第一百五十七条的下位规则。由于建设工程系附着于发包人享有使用权的土地之上的不动产，故在建设工程施工合同无效的情形下，无论是承包人给付的劳务还是财产均不能适用财产返还的责任形式，只能采取折价返还的方式调整利益关系。由于未经验收合格的建设工程不得交付使用，建设工程经验收合格才可以认定发包人具有法律意义上的建设工程利益。故建设工程施工合同无效情形下的折价返还请求权以建设工程经验收合格为成立要件，以确保折价补偿请求权与不当得利返还请求权在构成要件上的一致性。

　　二、“参照合同关于工程价款的约定”的正当性

　　既然折价补偿请求权的法理基础在于不当得利返还请求权，返还范围就应根据不当得利返还规则确定。在建设工程施工合同无效情形下，承包人交付的经验收合格的建设工程系发包人因无效法律行为取得的财产，本应根据建设工程的客观价值进行折算定价。“参照合同关于工程价款的约定”在形式上表现为“无效合同有效处理”，其正当性可从如下三个方面证成：

　　1.法律行为无效制度的缓和。无效法律行为自始没有法律约束力，然而，并不能据此认为当事人所有意思表示均不具有法律意义。民法典第一百五十六条规定的民事法律行为部分无效规则、第五百零六条规定的免责条款无效规则和第五百零七条争议解决条款独立性规则等，通过正反两个方向的“切割法”将无效条款或有效条款进行分离。域外传统民法规定的无效法律行为的转换规则和认可规则（如德国民法典第140条、第141条）虽未在民法典中明确规定，但我国民法典第四百零一条、第四百二十八条规定的流押、流质条款优先受偿规则亦体现了无效法律行为转换的理念。法律行为无效制度是规制法律行为的最严厉的措施，体现国家公权力对私法自治最大限度的干预。上述诸类规则意在确认或剥离无效法律行为中的“残余价值”，从而实现法律行为无效制度的缓和，契合公权力介入私法领域的谦抑性立场。

　　法律行为无效的根本特征在于否定履约请求权，在建设工程施工合同无效的情况下，如果承包人已经施工且建设工程经验收合格，折价补偿的事实基础为履行行为，而非法律行为。履行行为本身构成法律事实，产生法定的不当得利之债，有别于基于法律行为产生的意定之债权。但是，不当得利之债具有民法属性，无论基于何种原因而发生，均没有理由完全否定当事人意思表示对不当得利之债的规范效力。当建设工程施工合同系因违反行政法规，非因对价失衡或意思表示失真而无效时，将关于工程价款的约定理解为当事人就不当得利价额预先达成的结算合意并不违反民法的基本价值。

　　2.私法自治与公法强制的协调。民法典第一百五十三条关于违反法律、行政法规的民事法律行为无效的规定，从法律体系整体性的宏观角度维护了公法与私法的一致性。在市场经济体制下，建筑法对建筑施工企业实行资质强制管理制度，旨在通过施工能力的审查保障建设工程的质量。招标投标法对招投标方式及程序的强制性规定，旨在通过招投标活动的规制保护国家利益、社会公共利益及公共安全。建筑法和招标投标法均针对违反各自规定的行为设定了责令改正、罚款、没收违法所得等法律责任。这些行政处罚措施具有阻却违法施工合同订立和履行的功能，无效合同制度否定发包人请求承包人继续履行施工义务的请求权，二者相互协调。

　　但是，如果强制性规范针对的是违法施工行为，即使施工合同因违反这些强制性规范而归于无效，在承包人已经履行完毕且建设工程经验收合格的情形下，由于从后果危害性的程度进行考量而适用比例原则，将会减弱制裁的必要性和严苛性。建设工程施工合同无效折价补偿规则更多体现裁判规范属性，折价补偿标准的确定关涉的是当事人之间的私益分配，其本质属于平等主体之间的财产关系，相对于施工行为而言，更适于意思自治，绝对否定当事人之间关于工程价款的约定的效力有以行政思维处理民事争议之嫌。

　　3.负面激励效应的权衡。实践中，绝大多数建设工程施工合同无效的原因在于承包人欠缺施工资质，而发包人将建设工程发包给没有资质的承包人最主要的原因在于降低价格，而合同约定的价款往往低于工程定额标准或者政府公布的市场价格信息标准。如果按照合同签订当年适用的工程定额标准或者政府公布的市场价格信息计算建设工程的造价成本，并以此作为折价补偿的标准，可能会出现计算出的折价数额超出合同约定价款的不合理结果，给承包人带来负面激励，这将导致缔约过程中的磋商更加没有必要，合同的意义进一步虚化，无效的建设工程施工合同将更加容易达成。如此看来，参照约定折价补偿有利于实现权衡，减少负面激励效应。

　　三、“关于工程价款的约定”的识别

　　参照约定规则源于“参照适用”，二者参照对象有异，但运行机理相同。即如果待决案件事实与某制定法规范的事实构成在对法律评价有决定性意义的方面彼此类似，基于同类事物相同对待的要求，将该规范适用于待决案件事实。基于“参照”的法律技术，类似却又不同的事实产生相同的法律效果，循此理念，参照“关于工程价款的约定”将产生如同该约定有效的法律效果。因此，关于工程价款的约定的识别同样需要根据民法典第一百四十二条第一款确立的意思表示解释规则进行操作。

　　实践中，关于工程价款的约定表现形式与计算方法多种多样，在适用折价补偿规则时，对工程价款约定的界定应当兼顾相关条款，适用整体解释规则。如仅参照工程价款总额条款而不顾相关扣减条款，可能断章取义，不符合当事人的真实意思，也使得参照约定规则失去了赖以成立的根基。

　　当然，参照关于工程价款的约定并不等同于“无效合同有效化”，合同中的其他约定不应作为债权债务认定的依据，其中最为典型的是违约金条款。违约金兼具损失填补与惩罚的功能，违约金条款因无效而自始没有法律约束力，折价补偿的对象仅为经验收合格的建设工程的价值，建设工程施工合同无效折价补偿规则并不保障违约金功能的实现。从方法论上看，可以假定合同按约履行，进而抽取其中承包人给付对价的计算条款作为“关于工程价款的约定”。例如，由于脚手架工程依附于土建、装饰装修等工程施工进度而确定最终工期，因此在行业惯例中，脚手架分包合同一般对合同期内的费用与合同期外的费用进行分别约定。合同期外的费用表述为“延期使用费”或“租赁费”等，按照时间计算价额。因承包人在此期间继续付出施工成本，故应当认定关于合同期外费用的条款是关于工程款约定的组成部分，而非逾期违约金条款。