自上世纪九十年代末以来，很多地方便开始了集体建设用地使用权流转的尝试，2004年以来党中央、国务院通过政策释放出集体建设用地使用权可有条件流转的“信号”，但作为土地领域的纲领性法律文件《土地管理法》、《城市房地产管理法》并未修订，在这样的背景下如何看待集体建设用地使用权流转以及流转所带来的的耕地不足等问题，本文尝试通过对规则、案例的梳理，探讨上述问题。
我国目前土地利用现状
一、我国目前的土地治理架构
《宪法》第十条规定，城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿……
《土地管理法》第八条规定与上述宪法条文一致。
由上述条文可知，我国的土地从所有权来看，只有国家所有和集体所有（主要为村委会、合作社等集体组织）两种。申请使用国有土地，由国土资源部门代表国家行使所有权进行审批，这个毫无疑问。但申请使用集体土地，却不是所有者同意就可以生效的（详见下文）。按照《物权法》第十九条的规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。实际上，集体土地的所有权并不能发生交易，集体土地土地所有权发生变更的唯一可能性即是国家征收、征用。这也是国家从我国人多地少、耕地不足等核心矛盾出发而设定的保护农民生产资料的特殊规定。概言之，集体土地的所有权是不完整的。
《土地管理法》第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。
《土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。
从上述条文进一步可知，集体土地用于建设的只有三种例外：宅基地、乡镇企业（破产兼并下土地使用权可流转用于非农建设）、公共设施或者公益事业建设。换而言之，集体土地属于集体组织所有，但只能自用，不可用于商业化交易、经营。
二、集体建设用地的政策突破
从2004年开始，中央政府频频发文，为集体土地使用权流转“松绑”，其意在一是为高速发展的经济提供实物载体，二是盘活闲置集体土地，为农民增加收益。
（一）第一阶段：默许，2004年——2007年
此阶段党中央、国务院颁布了《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发［2004］28号）、《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》（国发〔2006〕31号）等政策文件，这一阶段的政策的核心均强调是“在符合规划的前提下，农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”。可以流转，但却并未明确流转的范围与操作程序，其意应在由地方去探索经验 。《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》即是在2005年制定出台，《湖北省农民集体所有建设用地使用权流转管理试行办法》在2006年制定出台。
（二）第二阶段：明示，2008年——至今
这一阶段，党中央、国务院先后颁布了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（2008年十七届三中全会）、《国土资源部关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》（国土资发[2009]27号）、《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（2013年十八届三中全会）、《中共中央 国务院关于深入推进农业供给侧结构性改革 加快培育农业农村发展新动能的若干意见》、《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》《国土资源部住房城乡建设部关于印发利用集体建设用地建设租赁住房试点方案的通知》等系列政策文件，相比于前一阶段的默许，经过部分地方的有益探索，这一阶段的政策文件更加旗帜鲜明地提出“逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。”
十七届三中全会第一次提出了农村集体经营性建设用地，这也是区分于《土地管理法》所规定的公益性集体建设用地，集体经营性建设用地这个概念的提出意味着政府明确集体建设用地可有条件入市。十八届三中全会进一步明确了集体建设用地的入市方式。允许集体土地建设租赁住房表明国家进一步放开了集体土地使用限制。2008年后各地纷纷出台当地的管理办法，比如湖南省、河北省、海南省、安徽省等。
上述政策均在释放一个“信号”即经营性集体建设用地入市交易。但值得一提的是，在2017年3月15日通过的《民法总则》第十条规定，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。相比于《民法通则》的规定，删除了“法律没有规定的，应当遵守国家政策”这一规定。这一变化当然是顺应了时代法治环境而变的结果，但问题是之后，特别是10月1日《民法总则》生效后，在缺乏法律规定的情况下，法院还能否直接援引国家政策来断案（可参(2014)赤民二终字第17号案例）？在最高人民法院沈德咏大法官主编的《＜中华人民共和国民法总则＞条文理解与适用》一书中，最高法院认为国家政策不作为民法渊源，并不等于说国家政策在调整民事关系和民事司法裁判中不发挥作用……同样在司法裁判中，国家政策可以通过民法中引致条款发挥作用……
三、地方立法的先行实践
截至2017年7月底，颁布《集体建设用地使用权流转》类规定的省级行政区有广东、河北、湖南、安徽、山东、上海、湖北、河南、海南等地，地级市颁布此类规定的则较多，从地域分布上看，南至三亚，北至佳木斯，东至大连，西至成都。
这些规定中以广东省的规定最为全面、科学，梳理各地规定，综合可以得出，流转规定的基本框架是，哪类地可以流转、流转程序、土地收益、法律责任。其中流转程序和土地收益又最为核心。
（一）哪类地可以流转：
正面的规定是：在公平、自愿、合法、公开且符合规划的前提下还需满足，
1 . 所有权人、使用权人依法取得土地所有权或者使用权证书；
2. 土地权属无争议；
3. 土地权利的行使未被司法机关、行政机关依法限制；
4. 共有的集体建设用地使用权已经所有共有人书面同意（即经过村民大会三分之二以上或者村民代表三分之二以上表决同意）；
5. 初次流转符合合同约定（适用于再次流转）；
6. 村民住宅用地不得流转。
上述的规定的核心即是，已确权，无争议，走民主。
（二）流转程序
1. 流转意向。
2. 双方签约（已领集体建设用地所有权证，即明确了土地用途规划。内部已履行相关民主表决程序。）
3. 报审县/市政府土地行政主管部门。
4. 当地规定需要通过招拍挂程序的则需要通过招拍挂。
由于集体建设用地毕竟不同于国有建设用地的出让、出租等，不一定非须按照国有建设用地的流转方式——走“招拍挂”，应充分由村集体组织行使自主决定权，亦是为了保证交易的公平性，建立公开透明的交易环境，集体建设用地使用权的交易放在由第三方交易平台下进行最为合适，比如当地的产权交易所。
（三）土地收益
各地基本上均规定，地价比照同类国有建设用地。土地收益要提出一部分打入专户，保障村民生活。其中，东莞市还专门制定了《集体建设用地使用权流转收益用于社会保障的管理办法》。
不同的是，政府对此收益的分配。比如，山东烟台规定土地使用者除向土地所有者支付土地补偿费外，应向市、县（市）人民政府缴纳土地流转收益，标准为3—6元/平方米，按市、县（市）、乡（镇）、村1：2：5：2比例分配。江苏宿迁规定，集体土地所有者出让、出租集体建设用地使用权所取得的土地收益纳入农村集体财产统一管理，乡（镇）、村、组参与分配，市、区不参与分配。土地所有者分成不得低于流转所得的80％。集体经济组织的流转收益应用于集体经济组织成员生产、生活或为其经济组织成员缴纳养老保险金和用于建立土地流转风险基金。各地规定存在差异，不收益是属于所有权的一项重要权能。理应属于所有权人享有，在本文中，所有权人即村委会或者其他村镇集体经济组织。而村委会与村集体经济组织均只是“机构性代表”，村民才是最终的构成主体。如何将收益能够切实地分配到村民是需要真正解决的，但此亦属于村民内部利益分配问题，应有村民自行协商解决。另外，由于集体建设用地的使用，一定程度上（农用地转集体建设用地）会导致耕地面积减少，进而影响的粮食产量，生态平衡。故而，对于集体建设用地使用权流转所产生的收益，应该上交一部分给政府，以便政府开发新的耕地。
各地方政府不同程度的实践尝试的意义不仅仅在于满足当地用地需求，更重要的在于增加农民收益，探索建立我国的土地供应体系，亦是在为之后的《土地管理法》修订提供重要的实践素材。
四、几点思考
（一）经营性集体建设用地使用权应在何种背景下流转？
相比于国有土地，集体土地地的总量呈下减，且不大可能反弹。使用集体建设用地的背后原因很大程度上是因为国有建设用地存量紧张，很难“拿地”。而造成国有建设用地存量紧张的原因主要在于，当地经济的迅猛增长，广东省即是最鲜明的个例，广东省作为全国改革开放的先行官，其经济发展速度也是一路领跑，国有建设用地存量紧张自然可想而知，广东省内推进集体建设用地使用权流转亦是最普遍、力度最大的。除了经济发展，还有一个重要因素在于地方政府未严格依法行政。许多地方政府在招商引资过程中为了吸引投资，以地为饵，未严格按照企业的生产经营特性及规模审批用地。这其中不乏一些企业半途撤资、中途项目搁置等各种情况，导致的结果就是土地闲置，面对此种情况政府又该如何？
地方政府是否允许集体建设用地使用权流转，需要从当地经济发展、农用地储备等多重因素出发，但无论如何地方政府均需严格控制各类组织的用地规模，盘活用地存量。
（二）当地政府没有明确允许集体建设用地流转的情况下，所进行的集体建设用地使用权流转行为是否有效[v]？
检索相关案例发现，法院在判定流转行为是否有效时主要考量：
1. 该地块的性质，在流转前最好已经取得政府颁发的《集体建设用地所有权证》，以证明其所有权人身份及土地用途。若为农用地、宅基地，很大程度上会被认定为无效，如(2015)射洪民初字第569号案例）；
2. 该交易过程是否向当地国土资源、城乡规划等政府部门进行了报审，此环节涉及土地用途管制；
3. 流转行为是否经过了村民委员会或者村镇集体经济组织的民主表决，未经过则构成无权处分；
4. 流转最好不要通过先房产交易再“地随房走”，不要套用《物权法》中“地随房走”的规定，这背后的原因就是国家对农民利益的高度重视（可参见(2016)沪01民终1535号案例）。
《最高人民法院关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见》中提出“在审理涉及集体经营性建设用地的纠纷案件过程中，既要严格执行法律、行政法规，又要处理好法律、行政法规与政策和体制机制创新之间的关系。充分考虑个案情况和社情民意，尽可能使裁判结果适应社会经济发展的客观需求，更好为稳定大局服务”。最高法院的这个意见紧随十八届三中全会决定而出台，其意义不言而喻。但各地法院在裁判个案时，由于当地的土地市场以及法官的价值判断等诸多因素，在当地没有集体建设用地使用权流转相关规定的情况下，法官未必会恰当适用中央政策与最高法院的意见，比如（2017）陕民申311号案件。
值得一提的是，在非诉讼服务过程中（比如IPO、三板挂牌），监管机构面对申报企业利用集体建设用地的情况，很可能会提出反馈意见，申报企业需要完善用地程序，提前准备相关材料以备核查。
（三）各地自行审批农转建，如何维持全国耕地总量不低于18亿亩？
按照国务院发布的全国土地利用规划纲要（2016——2030），到2030年，我国耕地保有量要维持在18.25亿亩，森林覆盖率要大于24%,一方面而言，国家逐步放松集体建设用地管制，对于企业用地、经济发展都是一个利好的消息。但另一方面的情况是，我国目前由于大量农民进城务工，耕地荒废。再加上地方政府为了促进经济，能否慎重决策“农转建”。即如何保证，有效耕地面积能维持在政府的计划之中。经营性集体建设用地使用权流转前，对于涉及农用地转集体建设地的是否该约定“非农业建设占用农用地的，按照‘占多少，垦多少’的原则，由占用农用地的单位负责开垦与所占农用地的数量和质量相当的农用地；没有条件开垦或者开垦的耕地或者开垦的农用地不符合要求的，缴纳农用地开垦费”。
2015年2月，全国人大常务委员会通过《关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》。授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域，暂时调整实施《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地管理制度的有关规定。
至试点结束不足半年，不知全国人大常委会在统计、论证试点效果后会否会加快确立新的土地法律体系。可喜的是在国土资源部2017年5月23日所公布的《土地管理法》（修正案）（征求意见稿）中直接删除了第四十三条、六十三条，意见稿第六十三条明确了经营性集体建设用地入市。
五、结语
集体建设用地使用权能否进行流转，流转是否有效应该是企业在经营中非常关切的问题。在实务操作中，流转的关键在于是否经过村集体内部民主决议，收益是否真正地归于村集体组织成员，并且这种流转没有给国家带来严重危害（比如大气污染），换而言之，这种流转只要没有危及国家重大利益，且有利于村集体利益，那就应该是有效的。
