01 关于农村土地交易的相关术语
【对内】承包/受让/承租一方为本农村集体经济组织内成员
【对外】承包/受让/承租一方为本农村集体经济组织外成员
【基本农用地】系本文采取的一个概念，指农村集体经济组织所有的耕地、林地、草地，以及国家所有的依法由农民集体使用的耕地、林地、草地。
请注意：基本农用地比《土地管理法》第4条规定的农用地的概念要小，是指必须采用家庭承包方式的农村土地。
【非基本农用地】系本文采取的一个概念，指《农村土地承包法》规定的不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地。实务中，鱼塘等养殖水面也可采取其他方式承包，可归于此类。
基本农用地与非基本农用地的区别主要是前者必须采用家庭承包，不能对外发包，而后者可以其他方式对外发包。
【民主议定程序】是指经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。
02 农村土地交易模式的考察重点
1. 农村土地性质、规划用途
（1）基本农用地不允许对外发包、转让；
（2）不同性质的土地对应不同的交易、不同的批准手续。
2. 权利的性质
是否依法产生用益物权？
如果产生用益物权，则有用益物权的设立、转让、入股等多种流转方式；
如果不产生用益物权，则只能是通过租赁、联营等方式取得使用的权利（债权）。
可以说，涉及用益物权设立、流转的交易模式，其要求更多是法定的，而不涉及用益物权设立、流转的交易模式则更为自由。
3.批准的手续
这里主要涉及民主议定程序及政府批准手续。
以下内容将以表格形式，按照土地性质、交易模式的不同，提示说明各模式的法律要点、考察重点。
律师在使用归纳表格时，仅需两步即可定位查看所需内容：
（1）明确土地性质及交易模式
（2）判断承包/受让/承租一方为本农村集体经济组织内还是组织外成员
注：因手机显示字体较小，可收藏本文，通过电脑端查看细节。
一、基本农用地与非基本农用地
基本农用地与非基本农用地的交易模式可分为：
土地承包经营权设立
土地承包经营权转让
土地承包经营权互换
土地经营权的流转与再流转（转包、出租、入股、信托等）
交易模式
典型合同标题
法律要点
土地承包经营权设立
基本农用地
土地承包合同
对内：
1.必须采用家庭承包方式
2.程序要求：土地承包经营方案需经过民主议定程序
但未经过民主议定程序的表决程序时，承包合同仍然有效[1]
3.承包期限受法定承包期限制，超出部分无效。但到期可延长
对外：
不能对外发包
农村集体经济组织将农用地发包给集体经济组织以外成员的，因该合同违反了《农村土地承包法》第5条、第16条的效力性强制性规定，无论是否经过民主议定程序，均为无效
非基本农用地
土地承包合同
1.可以对内发包，也可以对外发包
2.可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包
3.在同等条件下，本集体经济组织成员有权优先承包[2]
4.对外发包的程序要求：民主议定程序+乡（镇）人民政府批准
程序例外：
（1）事先虽未经法律规定的民主议定程序取得同意，但实际采取招标、拍卖、公开协商方式承包的，可以视为未违反民主议定原则
（2）此外，如自承包合同签订之日起超过一年，或者虽未超过一年，但承包人已经实际作了大量投入的，合同有效。
这种情形下，法院会根据案件实际情况，依据公平原则，对该承包合同的有关内容进行适当调整。调整的方法包括调整承包费或者承包期限等[3]
上述模式，是设立一个新的土地承包经营权（用益物权）；
总结：只有集体经济组织成员才能取得基本农用地的土地承包经营权，外人只能取得非基本四荒地的土地承包经营权
土地承包经营权转让
土地承包经营权转让合同
对内：
1.程序要求：须经发包方同意，但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外，也就是说，这种转让一般应该得到支持；
2.合同当事人可以就转让事宜向登记机构申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。该登记行为不影响合同效力
对外：
1.以家庭承包方式获得的土地承包经营权不能对外转让；
2.其他方式的承包根据《民法典》第334条应该可以对外转让，但缺少进一步规定；也可以考虑通过重新发包的方式形成事实上的对外转让
土地承包经营权互换
土地承包经营权互换合同
1.土地承包经营权互换，实为双方互相转让，因此可参考上述土地承包经营权转让合同的要点；
2.但需注意：互换的程序要求仅为向发包方备案，而非发包方同意。但该备案不影响合同效力
上述模式，是转让土地承包经营权（用益物权），互换就相当于双方互相转让，原承包方（转让方）与集体经济组织之间的承包关系终止，受让方与集体经济组织之间确立新的承包关系；
既然法律不允许外人取得本集体经济组织基本农用地土地承包经营权，也就不会允许农用地的土地承包经营权对外转让，而在本集体经济组织成员之间内部转让是可以的
土地经营权的流转与再流转（转包、出租、入股、信托等）
土地经营权出租（转包）合同等
程序要求：
1.向发包方备案，但该备案不影响合同效力；
2.出租（转包）期限的限制有争议（详见表格补充说明）：
（1）双重限制：承包期的剩余期限+租赁期限最长二十年限制
（2）单一限制：不得超过承包期的剩余期限
3.期限未约定或约定不明，参照不定期租赁合同处理；
4.流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人[4]；
5.以其他方式的承包获得土地承包经营权的，需要获得相关权属证书后才可流转，否则流转无效
上述模式，是在原土地承包经营权不变、原承包人/承包关系不变的情况下，承包人将土地经营权以出租、转包、入股等各种方式流转，也包括取得土地经营权一方再流转；
因为这种情况下土地承包经营权（用益物权）并未发生变动，因此较为灵活、自主，对内对外均可，无需发包方同意；土地经营权是否用益物权及对应流转合同的性质存在争议
表格注释：
[1]高圣平、王天燕、吴昭军著：《<中华人民共和国农村土地承包法>条文理解与适用》，人民法院出版社2019版，第93-97页。
[2] 高圣平、王天燕、吴昭军著：《<中华人民共和国农村土地承包法>条文理解与适用》，人民法院出版社2019版，第338-342页。
[3] 高圣平、王天燕、吴昭军著：《<中华人民共和国农村土地承包法>条文理解与适用》，人民法院出版社2019版，第345-346页。
[4]《民法典》第341条。
二、宅基地及宅基地房屋
与宅基地及宅基地房屋有关的交易模式包括：
宅基地使用权转让、赠予
宅基地房屋买卖
宅基地房屋赠予
宅基地房屋出租
宅基地使用权抵押担保
宅基地房屋抵押担保
宅基地房屋转让受到严格限制，大体而言：集体经济组织成员之间转让（也即，对内转让）大致有效，对外转让则无效，除非是在宅基地制度改革的试点区域。各交易模式的法律要点归纳见下表：
交易模式
合同名称
法律要点
宅基地房屋买卖
宅基地房屋买卖合同
对内：
有效，宅基地使用权一并转让
对外：
1.如宅基地不属于宅基地制度改革试点区域的，农民将其宅基地上的房屋出售给本集体经济组织以外的个人，该房屋买卖合同认定为无效。[5]
2.需要注意的是，相关宅基地制度改革试点文件的期限截止到2019年12月31日，目前仍无最新延长有效期限的文件出台。
相关文件：《全国人民代表大会常务委员会关于延长授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定期限的决定》
宅基地使用权抵押担保
宅基地使用权抵押合同
1.根据《民法典》第399条规定，宅基地使用权不能抵押。但法律规定可以抵押的除外。
2.根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县（市、区）、天津市蓟县等59个试点县（市、区）行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》，文件规定试点地区内可以抵押，但是试点文件已于2017年12月31日到期。
宅基地房屋抵押担保
宅基地房屋抵押合同
农村宅基地上合法建筑物设定的抵押权及抵押合同，虽然有效，但效力不能及于相应的宅基地使用权，而且也无法办理登记。[6]
交易模式
合同名称
法律要点
宅基地使用权转让、赠与
宅基地使用权不能单独转让
宅基地房屋赠与
宅基地房屋赠与合同
同宅基地房屋买卖的要点
宅基地房屋出租
宅基地房屋租赁合同
合法建造的宅基地房屋出租有效
表格注释：
[5]《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第19条。
[6]法信案例：江苏徐州铜山区法院裁定铜山农村信用合作联社诉谢广元等实现担保物权案。
三、农村集体建设用地及房屋
与农村集体建设用地及房屋有关的交易模式包括：
集体经营性建设用地使用权出让
集体经营性建设用地使用权流转（转让/互换/出资/赠予/抵押）
集体经营性建设用地出租
集体建设用地用于开办企业等
小产权房
农村集体经营性建设用地是指根据《土地管理法》第63条规定，经土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地。
这类用地基本上像城镇国有建设用地一样，可以通过出让取得建设用地使用权（用益物权）及转让、流转，但是仍然无法直接在上面开发房地产并取得房产证。
其他农村建设用地不能设立建设用地使用权（用益物权），但可以在符合规划的前提下使用、开办企业等。
交易模式
合同/文件名称
法律要点
集体经营性建设用地使用权出让
建设用地出让合同
1.程序要求：民主议定程序
2.根据《土地管理法》第63条第4款，集体经营性建设用地使用权的出让参照同类用途的国有建设用地执行。
集体经营性建设用地使用权流转
转让
农村集体经营性建设用地转让合同等具体合同名称
1.通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权人，可以对集体经营性建设用地使用权进行转让、互换、出资、赠与或抵押。
2.根据《土地管理法》第63条第4款，集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。[7]
互换
出资
赠与
抵押
集体经营性建设用地出租
建设用地出租合同
1.程序要求：民主议定程序
2.根据《土地管理法》第63条第4款，参照同类用途的国有建设用地执行。
集体建设用地用于开办企业等
联营协议等
1.根据《土地管理法》第60条农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业。
2.程序要求：向县级以上地方人民政府自然资源主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照《土地管理法》第44条规定办理审批手续。
小产权房
买卖
对内：一般有效，但并非严格意义上的“买卖”
对外：无效
租赁
符合规划许可的小产权房租赁应为有效
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