一、带资、垫资建筑工程合同的概念及其性质

　　所谓带资、垫资合同，是指建筑工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定，建设单位不预付工程款，而由施工单位自带资金先行施工，工程实施到一定阶段或程度时，再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的建筑工程施工合同。

　　对带资、垫资施工合同的性质认识，目前在理论上和实务中主要有以下几种看法：1.借贷说。有学者认为，这类合同其实质是一种借贷合同，是发包方向承包方借贷建设资金的行为，故其属企业之间的借贷性质。2.买卖说。有部分人士认为，施工方先施工，等到验收该部分工程合格，然后由建设方给予该部分工程的款项，施工方再施工，建设方再给付相应部分的款项，相当于分批分期的买卖，具有买卖的属性。3.约定说。一部分学者则认为，带、垫资施工合同是契约当事人根据意思自治的基本原则，在建筑工程合同中，发包人与承包人就承包人进行工程建设，发包人支付价款的一种约定。

　　二、带资、垫资合同的法律效力

　　基于对带资、垫资合同性质的不同认识，法律界人士对其法律效力的认识也颇有分歧。持“借贷说”的学者认为，由于带、垫资直接违反了国家关于企业与企业之间不准相互借贷的规定，因而建筑工程合同中的带、垫资部分无效。持这一观点的人士认为，带、垫资施工合同具有不正当竞争的成分，扰乱了我国的建筑业市场，容易引发社会的不稳定因素。况且国家建设部、国家计划委员会、财政部早在1996年6月4日就作出《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，其中提到：“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同……施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。”此后，各地的建设委员会、计划委员会都相继作出类似的规定。这些虽然都是政策性的规定，但是在建筑业市场中，是必不可少的。历来的审判实践亦是如此掌握的，否则，只会引发建筑市场的更加无序。

　　持另外两种观点的学者认为：从经济基础的角度说，国家建设部、国家计委、财政部1996年作出该项规定时，所处的社会背景和经济背景与现在完全不同。当时我国尚处于社会主义计划经济的管理模式下，一个建设项目的立项、施工、工程款的拨付等，都是根据国家的计划进行的。当一个建设项目通过计划立项，取得建设项目许可，国家随即根据计划拨款，建设单位据此付款。由此形成的思维定式是，施工单位承接工程后，应当先由建设方预付一部分钱款给施工方，施工方进行施工，然后建设方再给一部分钱款，施工方再继续施工，直至竣工。然后进行总决算，包括强制审计，确定最终的工程造价，落实具体的还款计划和措施，将工程余款予以结清。所以，如果倒过来，合同约定：施工方先施工，然后建设方再给付工程款的，就会形成我们所说的是带、垫资施工合同。

　虽说垫资承包施工合同中，有承包人为发包人预垫工程款这一类似于借贷的行为，但就合同的目的而言，双方根本的合意还是完成某一特定的工程，其本质还是建设工程合同，将其简单理解为借贷合同未免有些牵强。至于“买卖说”亦有可推敲之处。根据“买卖说”，施工单位在完成了一部分建筑工程、并且建设方按约交付相应款项后，建设方才拥有了这一部分的所有权。事实上，因建设方拥有对该块土地的使用权，故自施工方建设之日起，该建设项目的所有权即归建设单位所有，建设单位正基于此，才可能以所有权人的身份，将房屋予以预售或者将在建工程予以抵押。尽管是施工单位带、垫资施工，但是一旦购买的建筑材料用于工程建设，施工单位就不再简单地拥有该建筑材料的所有权，如果“买卖说”的观点成立，施工单位有权处理该部分建筑材料的理由成立，势必造成建筑市场的混乱局面。正基于以上的分析，笔者更倾向于“约定说”的观点。

　　随着1999年10月1日新合同法的施行，如何从市场经济这个大背景下，从合同法的角度来考虑这类合同的效力，成为当前审判实践中必须予以解决的一个课题。我国新合同法为了充分尊重当事人的意思自治，充分保护当事人的契约自由，根据合同的效力，将合同分为四大类，即有效合同、法定无效合同、效力待定合同以及可撤销、可变更合同。合同法对合同的法定无效作出严格的限定，合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”只要带、垫资合同充分反映了当事人的真实意思，是双方当事人共同自愿实施的行为，就应当予以充分的尊重。根据合同法关于合同法定无效的规定，国家建设部、财政部以及各地建设委员会的规定，属于政府部门的规章，显而易见，据此认定此类合同为无效合同与法相悖，亦经不起历史的检验。

　　三、消除带资、垫资合同弊端的对策

　　建筑工程不同于一般的承揽工作，它关系到国计民生。带资、垫资承包合同若管理不严，的确会给社会带来诸多负面影响。在当今竞争激烈的建筑业市场上，施工企业往往是弱势群体。一些建设单位，以带资、垫资作为承揽工程项目为条件的，有些施工企业为了能够揽接到工程，不得已而接受之。诸如此类，以至出现施工中途建设项目的停建、缓建的“半截子”工程;诱发施工企业的转包再转包，层层“剥皮”，导致建筑质量低下;施工企业的民工工资发放不及时，民工上访、影响社会安定等。在此，笔者希望施工企业要增强自我保护意识，在签订合同前，要加强对建设业主的资信情况调查，防止工程款的拖欠，更要避免自己跌入“带、垫资”的陷阱之中。

　　笔者认为，要消除此弊端，使房地产业真正成为国家经济发展的支柱产业，国家建设行政主管部门必须针对当前建筑业市场的新旧体制转轨过程中出现的新情况，及时提出新的对策。简单采取“堵”的方法，并不能奏效。政府管理部门要针对市场经济的新特点，依法因势利导，加强宏观调控。有关政府的建设行政主管部门在审批建设工程立项时，应严格把关，可以根据我国建筑法第八条的规定，在颁发建设工程施工许可证这一环节上，对“建设资金已经落实”予以重新认识，承、发包双方签订的带、垫资施工合同可以作为建设资金落实的一部分予以对待。据悉，国家建设主管部门正在考虑推行建立工程风险管理制度，其中很重要的一部分就是“业主支付担保”内容。推行业主支付担保制度，不失为解决目前建筑市场上的拖欠工程款这一“老大难”问题的一剂良药，只是这一举措尚需细化，以便操作，才能规范建筑业市场、促进建筑业市场的健康、有序发展。