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承包人工期、费用索赔报告如何审查

发布日期:[2020-2-19]         来源:泰安建筑房地产专业律师网
                   包人工期、费用索赔报告如何审查 
               不可抗力引发的索赔文件审查指引
    因新冠肺炎疫情的突然爆发和持续影响,承包人向发包人报送了工期延误及费用索赔意向书/索赔报告。作为发包人,应如何正确审查承包人或监理人送达的索赔意向书/索赔报告,也成为一个迫在眉睫的问题,本文将以此次疫情引起的承包方工期费用索赔为前提,制定审查指引。

【前述】

本文相关问题的论述主要给予《标准施工招标文件(2007)》(下称标准文件)、《建设工程施工合同示范文本(2017)》(下称示范文本)、《建设工程清单计价规范GB50500-2013》(下称清单计价规范)及相关专业招标文件(如《公路工程标准施工招标文件(2018)》、《水利工程标准施工招标文件》)的规范进行论述。对于实践中尤其房地产领域施工合同,有所修正和改变的条纹,本文在撰写过程中,虽也有所援用,但仍以示范文本、清单计价规范、标准文件的有关条款作为主要评价依据。

基于新冠肺炎疫情属于“不可抗力”或类不可抗力事件的基本观点,并结合示范文本通用合同条款第17.1条、标准文件项目专用合同条款B第4.3条关于“瘟疫”属于不可抗力的规定,展开对此次疫情引发的不可抗力的索赔的审查。

以下为指引正文:

一、关于索赔意向书/报告提交时间的审查

示范文本和清单计价规范均规定:承包人应在索赔事件发生后28天内提交索赔意向书。承包人逾期未发出索赔意向通知书的,丧失索赔的权利。《建设工程司法解释(二)》第六条规定:当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理,但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

【审查指引】

1、索赔意向通知书是承包人在索赔事件发生后,基于可以向后(索赔事件发生之日至该事件终结之日的整个期间)提出实际索赔的意向性文件,其提出目的在于保证承包人索赔不失权。而索赔报告则仅是向前(索赔事件发生之日至索赔报告制作之日期间)的实际工期和费用补偿提出主张。实务中,如果承包人直接提交索赔报告而未在先提交索赔意向通知书的,一旦索赔事件持续时间大于28天的,即使承包人持续提交后期索赔报告,也可能导致索赔时间发生28日之后的工期、费用索赔不被支持。(详见(2017)最高法民终671号民事判决书)

2、结合本次疫情,各省市自治区发布一级响应均在2020年1月22日起至26日期间,对应各省发布时间,承包人递交的索赔意向书的最迟时间应当是2020年2月19日至23日。如承包人提交索赔意向通知书时间晚于前述期间的,一般可以认定索赔失权,可以拒绝其索赔申请。

3、示范文本及标准文件关于索赔是否失权的判断标准是索赔意向书的提交时间,而与索赔报告是否按期提交无关。如承包人未提交索赔意向通知书,而直接提交索赔报告的,对其索赔报告中关于索赔事件发生之日到持续至第28天的费用和工期索赔或索赔报告指定之日前28日的费用和工期索赔可以进行认定,对其超出前述期限的索赔主张可以以承包人无索赔意向通知书为由提出异议。

4、需要特别提醒的是,不能仅以索赔文件的名称或时间作为是否认可承包人索赔唯一判断标准。对于索赔文件的时间、名称的审查均属于形式审查的一部分。

二、关于索赔文件名称的审查

示范文本和清单计价规范规定,不可抗力通知书是一方遇到不可抗力事件,使其履行合同义务受到阻碍时,向对方和监理人书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况的文件,需提供必要的证明。索赔意向书是在事件发生后即可提交的意向性提示文件,只需要说明事件和事由即可;而索赔报告在材料组织和相关证据收集方面有严格的要求,并且对于索赔的期限、金额等要求具体、明确。

【审查指引】

1、如承包人提交的是《索赔意向书》,根据示范合同约定和规范的规定,无须对意向书进行答复,只要对其所述的索赔事件和事由进行了解即可。

2、如承包人提交的是《索赔报告》,应当视为其就索赔事项提出直接的要求,在审查该报告时,需直接根据本指引进行核查,并在合同约定或规范规定的期限内向承包人进行书面答复。另外,承包人未提交索赔意向书而直接提交索赔报告的,一般情况下不能引起索赔失权。

3、如承包人提交的是《不可抗力通知书》,其内容仅就工程停工等提出原则性诉求的,依据清单计价规范和示范文本,无需对其进行答复,但应当根据该通知启动己方证据固定、事件调查核实工作。如该《不可抗力通知书》对工期顺延、损失、费用增加等有明确诉求的,应当视同为《索赔报告》。

三、关于索赔程序的审查

在索赔程序方面,清单计价规范规定,承包人向发包人递交索赔意向书和索赔报告;示范文本约定,承包人向监理人递交索赔意向书和索赔报告,对于索赔意向书是否向发包人递交未做约定,对于索赔报告由监理人在14天内审查完毕后,要求承包人补正或向发包人递交并审查。

【审查指引】

首先需要查看具体施工合同中关于索赔程序的条款,如该条款明确约定承包人向监理单位递交索赔报告的,发包人可以拒绝签收承包人的索赔意向书和索赔报告,并告知其按照合同约定程序,按时向监理人递交材料及相关证据,由监理人负责进行初步审查。如合同约定承包人可以向发包人递交索赔意向书和索赔报告的,可以签收相关文件并针对索赔报告进行详细审查。

四、审查时限

清单计价规范9.13.3规定,发包人应在收到索赔通知书或有关索赔的进一步证明材料后的28天内,将索赔处理结果答复承包人,如果发包人逾期未作出答复,视为承包人索赔要求已被发包人认可。示范文本19.2条亦有类似规定:只是增加了监理人的中间审查环节。同时仍规定发包人逾期答复的,则视为认可承包人的索赔要求。

【审查指引】

1、如果项目施工合同约定承包人直接向发包人递交索赔意向和索赔报告的,应当注意索赔报告审查时限应当是自收到索赔报告后28天内或合同约定的时限范围内完成审查并将审查意见书面回复给承包人,否则将会面临默认索赔的风险。

2、如果项目施工合同约定承包人应向监理人递交索赔报告的,应当注意监理单位递交索赔报告及审查报告的时间,并在前述规范(28天)和合同的时间范围内向承包人送达审查意见。否则同样可能将会面临默认索赔的风险。

五、关于索赔内容审查

1、证据的审查

根据示范文本和清单计价规范的规定,承包人主张索赔的,必须提交书面索赔报告并提供必要的记录和详细的证明材料。在对索赔证据的审查方面,应当充分注意索赔证据的真实性、合法性、关联性以及证据与索赔主张之间因果关系。着重对索赔证据与索赔计算方法之间能否形成闭环和互为充要条件进行分析。

2、工期延长期限的确定

必须明确两点审查原则:一是承包人主张的延长期限不是必须应当给予延长的期限;二是新冠肺炎疫情持续时限不等于必须延长工期的期限。

(1)合同法第一百一十七条规定,当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。疫情前存在工期延误导致疫情期间不能完工的,工期不予延长。

(2)前期存在迟延履行合同导致工期延误的,即使疫情期间不能完工的,可以考虑就前期承包人延误工期和本次不可抗力顺延工期分别计算;亦可考虑不予顺延工期,并折抵承包人前期延误的工期。

(3)应当由专业工程师结合项目施工关键线路或横道图进行综合判断,如疫情期间发生延误的工作为非关键线路工程,可以通过后期施工工序调整弥补的,不予延期。对于对应施工周期全部为关键线路上施工节点的项目,可以给予工期顺延。

(4)关于工期延误分析方法可提示工程师参照SCL准则中的计划影响分析法、视窗分析法、影响事件剔除分析法、计划与实际竣工对比分析法等多种方法进行综合评判准予延长的期限(参见《中国建设工程施工合同法律全书词条释义与实务指引》5.33、5.35、5.41章节,常设中国建设工程法律论坛第八工作组著)。

(5)工期延误审查中,还应当剔除2020年1月24日至30日法定假日期间。

(6)因建设工程项目尤其在北方,存在冬防期、禁土期、治污减霾等非不可抗力事件引起的工程停工,对此部分期间与疫情持续期间的重合部分的工期可以不予延长。

(7)需要强调的是“疫情期间”应当理解为政府在启动突发公共卫生事件一级响应后发布关于停工停产之日至政府批准复工日,而不是宣布解除疫情防控措施日。

3、索赔费用的审查

合同法第一百一十七条均规定,发生不可抗力的,部分或全部免除责任。关于费用索赔,具体审查上应注意如下几点:

(1)部分施工合同中有“发生不可抗力事件的,工期顺延,费用不做补偿”等类似条款。在合同整体有效的情况下,我们认为前述条款属于商业条件,也符合清单计价规范和《总承包管理办法》关于当事人约定损失分担的相关规定,如合同中有类似约定的,一般情况下对于承包人提交的费用索赔不予补偿。同时必须要说明的是,如果施工合同将不可抗力排除在免责条款之外或者约定不可抗力不能主张工期顺延的,一般为无效条款,不能据此驳回承包人索赔申请。(详见(2008)民一抗字第20号民事判决书)。

(2)根据示范文本17.3.1条的规定,原则上不可抗力引起的后果及造成的损失由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担。即原则上不存在相互追究责任问题。对于索赔文件中主张的迟延履行付款的责任及要求承担迟延履行违约责任的费用主张,不予确认。

(3)材料费用:因不可抗力的类型分为多种,不可抗力事件是否对工程项目本身产生物质性损坏是判断是否给予费用补偿的前提和基础。一般意义上讲,新冠肺炎疫情引起的仅仅是为避免人员聚集而工程停工,不存在物质材料的损毁问题,所以承包人索赔文件中关于物质损失的费用一般不予补偿。

(4)机械租赁、损失费用:结合示范文本及标准施工招标文件的规定,永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏,以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担;承包人施工设备的损坏由承包人承担;发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失。举重以明轻,对于承包人要求的关于机械设备的租赁费用、材料设备费用、施工机具使用费补偿等相关费用,一般应当有承包人自行承担。

(5)现场照管、清理费用的承担:以发包人向承包人发出的指令为前提。

(6)不可抗力造成停工的,停工期间的工人工资由发包人承担。停工期间的工人工资审查应注意:①工人数量确认。严格审核承包人的工人花名册,与其之前施工期间或之后施工期间施工人员名录进行核实筛查,核实后据实批准停工期间必须发放工资的人员数量。②工资金额确认:如疫情持续超过一个工资支付周期(一般为一个月),首月应当支付其基本工资,次月起可以依照《工资支付暂行规定》调整至最低工资标准的70%--80%。③费用性质确认。承包人主张的该部分工资必须是未计入到工程直接费用(分部分项工程费)中的款项,与工程款不能重复计量或计算。④计日工、计件(计时)工资、奖金、劳保费用及职工福利费的索赔主张不予确认。

(7)窝工费用:停工一般指因各种事件直接要求人(施工人员)不作为而导致的工程停滞;窝工一般指因各种客观(第三方)事件间接限制人(施工人员)作为导致工程缓慢或停滞。疫情从爆发到消亡需要一个过程,工程复工的大概率事件是部分复工,或复工后因交通、运输、材料、劳动力等原因而造成复工后进度缓慢的窝工情形的发生。对于窝工费用的索赔主张,不属于不可抗力事件索赔,而属于不可抗力事件后的影响问题,对于该部分的索赔应当综合项目施工现场的整体进度,施工降效率等进行综合认定。

(8)其他承包人的停工损失由双方合理分担,原则上不应当高于实际损失的二分之一。对于没有明确约定责任分担方式且实际发生的停工损失,首先应根据合同法第一百一十八条、示范文本第17.3条的规定,着重审查承包人提交的相关证据是否足以证明其采取了必要的措施避免和减少损失,是否属于扩大化的损失费用,以此确定合理的停工损失金额。

(9)关于费用名称或类型:就清单费用来说,发包人主张的费用一般限于措施费(多为组织措施费)范畴,不应当就分部分项施工费、规费、税金等提出索赔主张,否则可以不予批准。就定额计价来说,发包人主张的费用一般限于间接费,不应当就直接费进行主张。

4、监理意见的审查

如合同约定承包人因不可抗力等原因提起工期索赔需向监理单位提交索赔意向书和索赔报告的,应由监理单位对索赔报告进行审查并提出意见。在此过程中,发包人应当与监理单位充分沟通,尤其是涉及工程项目施工进度、工序等专业技术条件和项目现场施工记录等,在审查过程中,及时做好证据收集和固定工作。

5、增加疫情防控措施产生的费用审查

作为传染性极强的新冠肺炎病毒,即便在政府同意复工的情况下,仍然会要求承包人做好相关防范措施,如增加工人宿舍、提供口罩等防护用品、增加消毒设施设备等。而从目前的疫情发展看,工程复工后的人材机价格上涨也将是一个大概率事件,承包人可能就此提起费用索赔或者申请价款调整。对此,可以按照如下因素审查:

(1)关于防控疫情措施增加的费用。一是承包人提供符合条件的住宿或劳动场所是承包人应有之义务,本身不是发包人的义务。二是增加的防护口罩、活动板房、消毒设施设备等本质上均属于安全文明施工措施费的范畴,根据清单计价规范的规定,安全文明施工措施费属于按照规定费率取费的不可竞争费用,属于法定的金额,对此不应当任意调整。该费用应当属于承包人需要合理承担的费用。

(2)疫情之后导致人材机价格上涨增加的费用。价格上涨是多种因素综合作用的结果,很难说是单纯由于疫情而引发人材机价格的上涨,所以在审查时应当严格按照合同约定审查承包人提交的关于涨价系疫情所致的证据。关于人材机价格上涨引发的索赔,原则上不属于索赔的范畴,应当归入合同价格调整条款,根据双方合同关于工程价款调整方法的约定,区分情况进行执行。承包人以此主张费用索赔的可不予认可。

(3)管理费用的增加。管理费用比较琐碎,具体金额难于计算,并且也无法组织相对固定、准确、有针对性的证据进行闭合证明,而且管理费所占工程款比例相对较小,且由发包人承担该类费用没有明确的合同依据和法律依据,一般情况下不予认可。

六、索赔报告的答复

1、关于不可抗力告知书及索赔意向申请书的答复

(1)对于承包人根据合同约定提交的不可抗力事件通知书一般不做答复,但其不可抗力告知书中关于费用增加及工期延误等有明确诉求并附相关证据的,应当视同为索赔报告,应当给与答复。

(2)对于承包人提交的索赔意向通知书,一般不需要答复,做好签收留存即可。同时应当就意向书中载明的事由、事件等进行核实并做好己方的证据收集、固定工作。

2、给予肯定性答复

对于承包人提交的索赔报告,经审查其提交的相关记录、证据、计算方法等与索赔主张相契合,且符合合同约定和法律规定的,可以就其索赔的工期和费用给与肯定答复。同时建议双方签署补充协议、备忘录等文件对工期、补偿费用进行确认。

3、给予否定性答复

对于承包人提交的索赔报告不认可的,应当及时给与否定答复,并区分情况:如果材料不真实或不完整的,要求其限定期限内重新提供或补充,然后重新审核;如果认为索赔主张过高或没有依据的,可以直接回复己方认可的索赔期限或补偿费用。

七、不可抗力结束或索赔答复后的注意事项

1、承包人不认可索赔答复但未通过争议解决条款主张权利的情况

对于有争议的索赔报告,标准文件、示范文本和清单计价规范均适用争议解决条款。但现实中,承包人很少对尚在履行中的合同提起索赔诉讼或仲裁。更多情况是双方“函来函去”的主张各自的权利。在此情况下,发包人在后期处理和履约过程中往往还需要注意如下事项:

(1)对于不认可承包人索赔和部分不认可索赔的情形,如承包人继续发函主张权利的,可以明确告知其按照合同约定,通过争议解决机制进行处理;或建议双方就此项索赔事实暂且搁置,双方相互固定各自证据后,待工程结算时再做商议或处理;或建议双方共同委托第三方进行鉴定。

(2)有经验的承包人,往往会在后期的项目工地周例会纪要中不断强调本次不可抗力造成的各项损失的问题,通过反复、不停、不断的主张最终以影响裁判者的判断或利用发包人的疏忽获得对其主张的确认。对此类情形,应提示发包人的项目经理或工程师在后期的会议纪要中充分注意,针对会议纪要必要时明确“本次例会仅针对本周(月)施工节点计划进行安排和确认,其他事项不予确认”字样,以避免后期产生争议时,己方处于被动。

2、工期鉴定注意事项

工期延误鉴定分为可顺延工期鉴定和工期延误鉴定两类。一般情况下属于可鉴定范围。如果双方在工期可顺延期限上无法达成一致意见,且争议较大的,双方可以通过协商方式委托造价咨询机构进行鉴定,也可通过司法途径申请工期鉴定。涉及工期鉴定情形下,应当注意如下几点:

(1)协商一致委托鉴定的,双方当事人应当前述相关协议并明确双方愿意接受该鉴定意见约束。

(2)工程开工日、竣工日的确定应当按照《建设工程司法解释(二)》第二条、第五条及《建设工程司法解释》第十四条的有关规定确定。同时结合《建设工程造价鉴定规范》(GB/T51262-2017)5.7.6条的相关规定确定并以此确定是否延误以及延误的具体时间。

(3)对于工期延误原因鉴定是确定可延期天数的前提。在共同延误情形下,就每一单独事件是否属于不可归责于承包人的延误事件进行认定,并对每一延误事件进行单独分析,一般的认定原则是:在归责于承包人之外的延误事件处于非关键线路,而归责于承包人的延误处于关键线路上时,不应给与工期延长;在归责于承包人之外的延误事件和归责于承包人的延误事件同时发生在平行的关键线路上时,根据任何一个延误可能被相同的时间拖延的情况,给予工期延长,费用不予补偿。(参见《中国建设工程施工合同法律全书词条释义与实务指引》5.38节)

(4)可顺延工期无法鉴定时,通常由法院或仲裁机构予以酌定。

八、关于赶工费用的计算原则

示范文本和清单计价规范规定,因不可抗力引起或将引起工期延误,发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用由发包人承担。本次疫情由于持续时间较长,如工程复工进行赶工的,对应的赶工费用一般包括:延长劳动时间的加班费用,增加设备进出场费,管理费用,周转材料、施工器具的摊销费用,以及增加临时设施费用、增加的安全文明施工费用等。对于承包人赶工费用主张的审查应当围绕如下原则:

1、赶工费用的主张以发包人要求进行赶工为前提,发包人未提出赶工要求,承包人自行赶工的,一般不支持赶工费用。

2、双方对赶工费有明确约定是支付赶工费用的前提。合同没有明确约定赶工费用或对赶工约定不明的,承包人应当就赶工方案与发包人达成一致后实施,未达成一致的,承包人的赶工费用不予认可。(详见(2016)最高法民终687号民事判决书、(2018)黑民终208号民事判决书)

3、合同明确约定赶工不计取赶工费的,承包人赶工费不予认可。

4、对于承包人编制的赶工方案,应当包括赶工采取的措施、资源投入计划、工期对比、产生的费用等内容。对于赶工方案的审查应当根据前述项目的合理性、资源节约性、费用的必要性等方面进行审查,并根据施工合同关于赶工费用的约定计算和支付赶工费。

5、合同虽约定了赶工费,但工程未完工的情况下,对赶工费的主张一般不予认可。(详见(2017)最高法民终19号民事判决书)

6、关于赶工费用与提前竣工奖励费用。一般认为,赶工费以发包人的指令和合同明确约定为前提,提前竣工奖励费用则以合同约定为准。两者虽在性质分类上有所不同,但本质上无差异。清单计价规范认为赶工费与提前竣工费用属于同一笔费用。我们认为,对于该两项主张,如果合同关于提前竣工主要指的是绝对完工时间的提前(不含工期顺延),而赶工则是相对工期的缩短(含工期顺延),则原则上可以认可承包人的两项主张并核实相关金额;如果合同关于提前竣工奖励与赶工费用的约定同质,则仅认可承包人其中一项费用。

九、损失合理化承担的建议

1、综合考虑扯皮成本与投资收益之间的关系,可在综合成本不超过暂列金额范围内,酌情给予承包人以补偿。

新冠肺炎疫情的爆发不是合同双方所能预见和避免的事件,疫情也给发承包双方造成了重大损失。在综合考量双方损失的时候,也要着眼复工后相关工程的推进问题,在严格按照法律、法规、规范及相关合同约定确定各自自认和损失承担的前提下,也可以给予工程量清单中暂列金额项下的费用给与承包人酌情考虑,避免双方因该不可抗力事件引发争议持续加大,最终引发整个产业链条中下游合同的违约(如房地产行业中房屋交付违约)。

2、合理运用保险避免损失。

大型基建工程项目及部分开发项目也有可能购买工程责任险、一切险的险种,在此情形下,可以结合工程一切险的保险条款和约定,及时申报保险损失,获得保险理赔,以此减轻双方的损失。

另外,许多保险公司针对此次疫情特别推出了相关保险产品,包括新冠肺炎引发的意外身故、意外伤残等保险责任,为有效降低员工和劳务工人感染给建筑企业带来的经济压力,建议发包人及时提示承包人考虑投保相关保险。

3、以和为贵的基本处理原则

新冠肺炎疫情的影响是全局性的,无论作为发包人还是承包人,都难以置身其外,尤其是身处旅游、餐饮、运输、外贸等受疫情影响严重行业的企业及工程项目。建议发承包双方应相互体谅、相互支持、共渡难关,和气方能生财。双方应尽可能协商解决有关争议。在任何情况下,诉诸司法不应当是当事人的首选。

4、不可抗力属于法定条款,施工合同中关于价款(工期)包死不做任何调整的绝对条款,不能作为不可抗力下情形下工期索赔或费用索赔的拒绝依据。

5、不可抗力事件之后,人材机价格调增被发包人否定的,并不代表承包人不能通过“情势变更”等情形主张工程价款调增。但就同一事件,承包人只能在不可抗力和情势变更两项中二选一主张其权利。

6、关于不可抗力情形下的合同解除权。

(1)示范文本和标准文件中均规定,对不可抗力时间持续达到一定期限(连续超过84天或累计超过140天),任何一方有权要求解除合同。但在实践中,因建设工程项目往往投入大、工序复杂、周期长等特点,所以合同双方都慎重行使解除权。如发包人在应对该解除权时,还应当及时关注承包人因其他原因(如前期中标价过低、履约风险大、自身履约条件变差、不愿意继续垫资等)而实际无法履行合同,却以不可抗力要求解除合同,进而逃避其合同违约责任的情形。

(2)由于不同合同约定的标的不同、合同履行阶段不同等,能否和是否行使合同解除权应当具体问题具体分析,比如施工合同大部分义务已经履行完毕、尚未开始正式履行等情形在合同解除后对各方的影响均不相同。

(3)必须解除合同的项目,发包人应当尽早启动工程量确认程序并提前收集已完工工程的施工资料。避免后期因工程款结算或其他原因,承包人拒不交付工程资料而使整体工程无法重新发包和办理竣工验收备案手续。

十、不可抗力持续期间,发包人针对工期问题可以进行的其他工作

就不可抗力这一事件引起的相关工期顺延或费用索赔等事项,结合合同约定和规则逻辑,发包人往往属于被动行为一方,承包人是主动行为一方。在承包人尚未提起关于工期或费用索赔前,发包人还可以主动从事如下工作:

(1)对于约定期限内,承包人因管理问题等原因未及时行权导致索赔失权的,发包人可以固定相关证据及事件发生证据。并且对于承包人虽未主张权利但实际会造成工期延误的情形考虑相关备用方案和措施,如代工、处罚等。

(2)在承包人行权期限届满前,发包人可以就工程项目截至疫情发生时已经完成的工程进度、形象进度等进行审查核实,固定施工现场证据和其他证据,结合施工计划及关键线路,核查承包人是否已经存在工期延误的情形以及其他违约情形。

(3)结合合同约定和工程实际,就疫情发生期间,造成工期延误的其他原因和事由进行收集和整理,并做好记录、固定相关证据。

(4)对疫情造成的工期延误进行预判,对承包人后续尚未施工的工程量及工序等进行重计量审查,科学论证在不赶工的情况下,调整后续工序以缩短绝对工期的可能性。

(5)对于可分割工程,考虑部分工程的提前竣工验收和启用,以最大限度的减少因疫情产生的各类间接损失。

(6)考虑向承包人签发风险提示函,针对疫情期间以疫情之后可能出现的供货不及时、施工队伍组织不足、人材机价格上涨等情形,对承包人进行风险提示,并要求其做好应急预案。

(7)在确保绝对竣工日期的项目中(如为大型赛事建设的场馆项目),考虑与承包人变更合同内容,在符合法律规定情况下分拆工程量,引入新的施工队伍进行施工以确保绝对工期的可能性。

(8)对于甲指分包项目,提前与总包单位、监理单位进行充分沟通,避免因发包人、总承包人、监理人信息不畅而给分包人发出错误指令等不良后果。

(7)疫情爆发后,各地已经陆续出台一部分财政补贴或税收优惠的政策,疫情持续期间,如果政府进一步采取减税措施的,注意合同关于工程价款是否有关于价税分离的约定,如工程款采用价税分离且税率约定明确的,对应减税的利益应当归入发包人所有,所以在工程价款支付及核算约定上,做好调整准备工作。
(9)工程履约保函格式条款第六条约定“4、因不可抗力造成承包人不能履行义务的,我方不承担保证责任。”在不可抗力情况下,《合同法》关于不可抗力的免责规定是“部分或全部免除责任”,并不是必然的全部免责,但履约保函中则对不可抗力完全免责,导致该类损失责任无担保覆盖,所以在合同履行中,建议发包人针对不可抗力引发的反索赔主张尽早固定证据,尽早完善主张程序。
【结语】
本文主要是为各发包人提供一种关于在不可抗力引发的索赔文件的审查要点和提示性思路,其结论和审查意见并不具有绝对性,也有待于各法律人和工程专业技术人员的继续讨论。当然,工程领域相关费用的繁杂,也导致了当事人甚至司法鉴定机构没有统一的认定结论和标尺。而作为司法审判实践,也正是因为各方对索赔的研究不够深入,导致法院在认定相关事实或作出裁判时,相对比较模糊而无细化的论证。
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