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建设工程施工合同订立应注意的事项

发布日期:[2014-5-16]         来源:泰安建筑房地产专业律师网

建设工程施工合同订立应注意的事项

建设工程施工合同是依法保护承发包双方权益的法律文件。为了防范合同纠纷,在签订合同的过程中除了上述填写方法,下述诸方面应引起注意:

(1) 对承包方应了解的内容:

对承包方(总包、分包、专项承包等单位)履约能力应认真分析判断,其中:

㈠ 资质情况(特别是专项资质)

㈡ 施工能力(业绩)

㈢ 财务状况(是否具有与承包工程相适应的资金能力)

㈣ 社会信誉

㈤ 外地企业是否当地注册登记

对承包方的二级公司和工程处,非独立法人不能签订合同。

(2) 关于工程承包范围

      工程承包范围的界定是工程项目范围管理的内容,是防范合同纠纷和扯皮的重要方面。在签订合同时,应认真做好工程承包范围的界定和文字描述,重点可考虑下述事项。

㈠ 应明确界定与相关相连接工程之间具体的分界部位,具体描述举例如:单体建筑工程:

① 给排水系统与室外给排水系统工程可界定为出外墙面一米或至室外第一管进位,管井及接头由室外施工方负责等。

② 散水以内的土建工程(含散水、室外台阶)、给排水、电气照明、防雷接地安装及预留预埋属合同范围,合同另有约定的除外。

③ 本合同不含消防(但含疏散指导、应急照明的安装)门窗等安装工程,但含以上部分安装后的补洞、补灰、补砖等配合工作。

㈡ 应符合质量验收单位(子单位)、分部分项工程划分规定和有利于工程的总包验收、分包验收及专项验收要求。如:人防工程中,统一由消防验收的通风工程与消防工程分别包给不同队伍施工,在系统专项验收报验时总包分包之间容易扯皮。

㈢ 应符合工程定额分部分项工程内容要求。如:塔吊基础的施工与完成后的基础拆除、土方工程中的挖基槽及修整边坡等,均应按定额工程内容完整描述工程承包范围,防止工程内容重复和结算扯皮。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》,第二十二条对上述方面的问题做出了解释,可供参考。

(3) 关于合同价款

㈠ 合同价款是双方共同约定的条款,应做到第一要有协议,第二要明确确定。如:暂定价、暂估价、概算价等都不能作为合同价款。约而不定的造价不能作为合同价款。

㈡ 采用固定价应注意明确包死价的种类。如:总价包死(闭口价)、单价包死,还是部分总价包死,以免履约过程中争议。同时,固定价格必须把风险范围约定清楚,风险费用计算方法约定清楚(双方约定一个百分比系数或绝对值法)对于风险范围以外的风险费用,应约定调整方法。

㈢ 工程量变更的程序及计价方式均应明确说明,防止只有工程量变更程序性条款,却无计价方式条款,引起双方扯皮。

财建【2004】369号《建设工程价款结算暂行办法》第八条对合同价款方面的问题做出了解释。

(4) 材料设备供应条款

应详细填写材料设备供应的具体内容、品种、规格、数量、单价、质量、等级、提供时间和地点。

应约定供应方、现场施工方、发包方等各方在材料设备供应、运输、拆验、现场保管等环节的具体责任及结算方法。

应明确界定材料设备供应付款的具体标准。如:“货到付款”、“货到全付款”等说法,即没有界定具体货名,也没有到货数量和验收标准,容易造成供货方到部分货就要求付款或要求全部付款的诉求。

(5) 质保金的返还

根据法规的规定,各分项工程的质保期是不一样的,在合同中应重申法定(或约定各分项工程质保期限,同时,明确各项质保金的返还期限。不要简单约定:“质保期届满ⅹⅹ天内返还”的不明确说法。同时应注意质量保修期和 质量保修金期限的区分。具体内容详见:

国务院《建设工程质量管理条例》对保修期的规定。文件规定在正常使用条件下,建设工程的最低保修期限:

① 基础设施工程房屋的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;

② 屋面防水工程,有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏为5年;

③ 供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;

④ 电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年;

⑤ 其他项目的保修期限由建设单位和施工单位在合同中约定。

建设项目的保修期,自施工验收合格之日起计算。

同时《建设工程质量保证金管理暂行办法》对质量保证金的管理做了规定。文中规定:保证金从应付的工程款中预留…;缺陷责任期一般为6个月、12个月、24个月。具体由发承包双方在合同中规定…可委托金融机构托管…价款可按工程价款定额的5%左右比例预留…

⑥ 组成合同文件及解释顺序

《施工合同文本》第二条以列举方式表述合同组成文件及解释顺序,    《协议书》中这一条款与通用条款第1、2条以及专用条款第2条相呼应,更是这两个条款的基础。在填写此部分内容时,要结合工程实际情况,确定有利于本方的优先解释顺序。

⑦ 工程分包

依据建设部令第124号《房屋建筑市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条、第五条规定,所谓施工分包,是指施工总承包企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑企业完成的活动,工程分包分为专业工程分包和劳务作业分包。《管理办法》第七条“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位个人不得对依法实施的分包活动进行干预”,《高院解释》第十二条第三款规定了“建设单位有直接指定分包人分包专业工程造成建设工程质量缺陷,应承担过错责任”。所以,一般不宜将总承包企业承包范围内专业工程简单地指定分包单位,并单方面另行签订分包合同,这样容易引发合同纠纷或承担法律责任。若工程需要指定分包单位,可同总包方协商以总包方名义赋予总承包方管理权(管理费)或签订建设单位、总包方、分包方三方协议,避免出现建设单位直接指定分包的证据,以保护建设方的权益。

4 建设工程施工合同订立前的审查要点

在施工合同订立签章生效前,应做好合同文本的分析审查工作,切实维护自身合法权益,防范合同风险。通常施工合同文本分析包括下列方面:

(1)施工合同的合法性分析

具体包括:当事人双方的资格审查;工程项目已具备招标、投标、签订和实施合同的一切条件;工程施工合同的内容(条款)和所指行为符合合同法和其他各种法律的要求,如:劳动保护、环境保护、税赋等法律要求等。

(2)施工合同的完备性分析

具体包括:属于施工合同的各种文件(特别是工程技术,环境,水文地质等方面的说明文件和设计文件,如:图纸、规范等)齐全;施工合同条款齐全,对各种问题都有规定,不漏项等。

(3)合同双方责任和权益及其关系分析

主要分析合同双方的责任和权益是否互为前提条件。如:如果合同规定承包方有一项权利,则要分析该项权利的行使对发包方的影响,该权利是否需要制约,承包方有无滥用这个权利的可能,承包方使用该权利应承担什么责任,以此提出对这项权利的制约。对于责任和权益应尽可能具体详细,并注意其范围的限定。(比如:现场配电房或供水泵房等公共设施的管理授权要谨慎,防止总包单位反控发包单位自分包施工队伍的用电用水等问题的出现。)

(4)合同条款之间的联系分析

由于合同条款所定义的合同文件和合同问题具有一定的逻辑关系(如:实施的顺序关系,空间上和技术上的相互依赖关系,责任和权利的平衡和制约关系,完整性要求等)使得合同条款之间有一定的内在联系。同样一种表达方式,不同的合同环境中,或不同的上下文,则可能有不同的风险,通过内在联系分析,可审查出合同条款之间的缺陷、矛盾、不足之处和逻辑上的问题等。

(5)合同实施的后果分析

应对合同双方履行合同的能力和合同履行的环境做分析和预测,并对可能发生的后果风险做出应对分析,以便对各种可能出现的实施后果预控。如果分析发现实施后果严重难以控制,则应重新审视合同条款,避免不可控后果的产生。

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