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房地产开发过程中的法律风险与防控

发布日期:[2014-5-11]         来源:泰安建筑房地产专业律师网

                          房地产开发过程中的法律风险与防控
房地产开发是指以土地和房屋建设为主要投资对象的经营活动,是在依法取得国有土地使用权的土地上,由开发人进行基础设施、房屋建设的经济行为。房地产开发一般包括土地开发和房屋开发。房地产开发的目的是提高土地和房屋的建筑使用功能,也就是通常所说的把生地变成熟地,然后在其上建成相应的建筑产品,投放市场进行销售,由此获得经济利益。房地产开发一般周期较长,需经过立项、可行性研究、拿地、融资、施工建设、销售经营等环节。由于房地产开发投资规模大、周期长、变现能力差,因此投资房地产风险一般较大。实践中,房地产开发的风险主要有:融资风险、市场购买力风险、政策风险、法律风险、灾害风险等。随着房地产开发竞争日趋激烈,房地产开发的风险也越来越大。下面笔者将从房地产开发的关键环节进行法律风险分析,并提出相应防控措施。望业界同仁予以斧正。
 
一、房地产开发企业设立中的法律风险与防控
房地产开发企业,是以盈利为目的,从事房地产开发和经营的企业,一般也称“房地产开发商”。开发商在开发地产和房产的过程中,一般不直接参与房地产的生产建设工作,而是通过自己专业性的服务将房地产开发项目的立项、融资、生产建设、销售、物业管理的各个环节组织起来,完成开发项目,最终实现公司的利润目标。因此,房地产开发企业提供的是一种专业服务,一般将其归为第三产业,不同于作为第一产业的建筑企业。
由于房地产开发企业从事开发和经营的标的——房屋和土地,在法律属性上归为不动产,其价值额大且涉及城市乃至国家的整体建设水平以及产业结构分布,因此,国家立法对房地产开发企业规定了较为严格的设立条件。设立房地产开发企业除应具备公司法规定的一般条件外,还应具备一定规模的注册资本和专业技术人员。另外,房地产开发不同于一般商品生产,其生产出来的商品——房屋直接关系不特定多数人的生命财产安全。因此,国家除对房地产开发企业实行一般工商行政管理以外,还对房地产开发企业实行较为严格的行业部门管理。2000年3月29日建设部发布《房地产开发企业资质管理规定》,对房地产开发企业规定了四级资质等级。房地产开发企业按照核定的资质等级,承担相应的房地产开发项目。
在房地产开发企业的设立中,公司一般对“注册资本”和“专业人员”均可注意到。但房地产开发企业的资质问题往往被忽视。法律规定,未取得房地产开发资质等级证书的企业,不得从事房地产开发经营业务。如果房地产开发企业忽视了开发资质问题将会给公司带来经济损失。笔者曾为一家房地产公司服务,该家房地产公司为了争夺“项目控制权”而另外新设一家公司继续经营原来的开发项目,结果在新设公司的“开发资质”上出了问题,受到相关部门处罚,而且导致项目开发延误,引发群体性事件,公司遭受了巨大经济损失。
 
基于以上分析,笔者建议房地产开发企业设立时作如下法律风险防范:
(一)新设立的房地产开发企业一定要在领取工商营业执照之日起30日内,到房地产开发主管部门备案并领取《暂定资质证书》。
(二)房地产开发企业应该在暂定资质证书有效期满前一个月内及时向房地产开发主管部门申请核定资质。
 
二、房地产开发企业拿地过程中的法律风险与防控
我国实行社会主义土地公有制制度,我国土地所有权的主体是国家或农业集体经济组织。这里需要明确,我国的房地产开发仅限于在城市中进行,而且房地产开发用地仅限于在城市里的国有土地上进行。在农村或城市里的集体土地上是不能进行房地产开发的。目前,在全国范围存在大量的所谓“小产权房”,即是在集体土地上开发的房地产,这样的房地产开发是非法的。“小产权房”是房地产开发中的“毒瘤”,“小产权房”的存在严重冲击国家房地产开发市场和房地产开发制度。农业集体经济组织虽然是集体土地的所有者,但农业集体经济组织不能随意将“自己”的土地出让用于房地产开发。因此,房地产开发企业在集体土地上开发房地产的法律风险是不言而喻的。
房地产开发企业取得房地产开发用地,俗称“拿地”,是房地产开发企业进行房地产开发最为关键的环节。因为房地产开发成功与否主要取决于两大要素:一是土地;二是资金。拿到了土地,即可用土地抵押实现融资计划。由于我国土地制度及土地财政制度的特性所致,开发商在“拿地”过程中会面临诸多法律风险。
(一)通过出让方式“拿地”的法律风险。在一级土地市场,以开发商作为一方主体,国家作为另一方主体,通过签订土地使用权出让合同并交付地价款获得土地使用权,是通过出让方式拿地。此种“拿地”方式是直接从政府手里拿地,相对较为安全,但也存在一定的法律风险。现实中有些地方官员违规操作,将不符合“用地总体规划”和未列入“年度用地计划”的地块出让,这种情况下,开发商虽然从土地部门拿到了地,但办理其他开发手续时,在其他行政管理部门可能会受阻,导致项目开发延期。
(二)通过转让方式“拿地”的法律风险。在二级土地市场,开发商和开发商之间的土地转让,被称为通过转让方式拿地。二级土地市场上“拿地”风险一般较一级土地市场“拿地”风险大。我国法律规定,严禁倒卖地皮。开发商将自己从一级土地市场取得的土地不经任何程度的开发直接转让出去,是法律所禁止的。这样“拿地”,面临“土地转让合同无效”的法律风险。二级土地市场“拿地”,法律上有两种规定,一种是房产商开发的房产项目,该房产商实际投入房屋建设工程的资金额占到全部开发投资总额的25%以上,方可转让;另一种是地产商开发的地产项目,该种地产一般要求是连片开发,地产商投入资金和劳动力使该片土地达到“三通一平”或“七通一平”,即所谓“熟地”,方可转让。
(三)从通过划拨方式取得土地使用权的单位手里“拿地”的法律风险。我国在1988年以前实行土地无偿使用制度,那时土地占用单位都是通过划拨方式取得土地使用权的。如果开发商从这些单位手里直接“拿地”,也会面临一定的法律风险。首先,法律规定,该种地块要想入市交易必须符合两个条件:一是需要政府批准;二是要补交地价款。其次,要考虑该地块是否“干净”:一看拆迁安置是否完成;二看土地上是否设定抵押权。如果拆迁安置不妥当,会有相关利益群体阻拦施工导致延误工期的风险。
(四)通过审批转用和征用集体土地“拿地”的法律风险。法律规定,集体土地不能直接进入房地产开发用地市场。因此,如果开发商选中的地块是集体农用土地,必须首先通过有权批准机关审批将农用地转为非农用地,再由国家征用,将集体所有土地变为国有土地,然后再由国家出让给房地产开发商。此种“拿地”方式存在的法律风险在于:征地方对集体土地上的农民安置是否妥当,否则,会有相关利益群体阻拦施工,延误工期的风险。
 
综上,不论何种方式“拿地”均要符合国家“土地利用总体规划”和“土地利用年度计划”,否则,即使拿到地,也会有风险。我国法律规定,使用土地,必须符合“土地利用总体规划”,并被列入“土地利用年度计划”。
 
三、房地产开发企业逾期用地的法律风险与防控
土地属稀缺资源,国家对土地资源采取土地用途管制制度。实践中,有些开发商占用了大量土地,而本身又没有开发实力或虽有开发实力但怠于开发,不依照土地出让合同约定的用地期限进行动工投资,甚至抱有投机目的——“炒地皮”。这种投机行为严重扰乱了房地产土地开发一级市场,致使土地价格非正常波动,并造成大量土地的闲置。因此,法律明确规定,以出让等有偿使用方式取得土地使用权进行房地产开发的,必须按照土地使用权出让合同或建设用地批准书规定的土地用途和动工开发期限开发土地,如果土地使用权出让合同或建设用地批准书未规定动工开发期限的,自土地使用权出让合同生效或建设用地批准书颁发之日起满一年未动工开发的,可以征收相当于土地使用权出让金的20%以下的土地闲置费;满两年未动工开发的,可以无偿收回土地使用权。另外,相关部门规章规定,已动工开发建设但开发建设的面积不足三分之一或者已投资额不足25%且未经批准中止开发建设连续满一年,也可认定为逾期用地,并做相应处理。
以上法律风险该如何防控呢?一般,笔者建议尽量提前规划好资金,避免出现逾期用地。如有特殊状况,逾期开发一旦出现,笔者建议开发商一定要做好和相关政府部门的沟通工作,提供相关证据予以合理解释。因为法律有规定,如果并非土地受让人的故意所造成的土地闲置,则不应予以处罚:一是因不可抗力造成的开发迟延;二是因政府有关部门的行为造成开发迟延;三是因动工开发必须的前期工作造成开发迟延。如果解释不起作用呢?这时开发商仍应和政府保持良好沟通。因为一旦开发商的行为被认定为“逾期开发、闲置土地”,开发商的土地即面临被“处置”的可能。这时开发商应积极和政府相关部门加强沟通,争取有利于自己的“闲置土地处置方案”,以求减小损失。
四、房地产开发融资过程中的法律风险与防控
房地产开发商拿到土地以后,一般都要进行融资。在我国房地产开发初期,大多开发商玩“空手道”,由于我国国情所致,开发商只要有“关系”,即可通过运作关系,从政府手里拿到可开发的土地,继而以土地抵押从银行获得贷款完成融资。但随着市场经济的发展,国内资本市场的完善,国际国内市场环境的风雨突变,此种状况目前已有所改变。2006年,由于经济过热、通货膨胀压力,银行紧缩银根,控制开发贷和按揭房贷,有些开发商通过“信托计划”融资方式,成功度过了资金危机。2008年至2009年由于国际金融危机影响,国内银行也普遍惜贷,加上商品房销售受挫,引发开发商又一轮资金危机,这时适逢国内资本市场中私募股权基金活跃,有些开发商便通过私募股权基金进行融资。近期,政府又开始对民间借贷进行规范引导,有些开发商便通过“典当行”等民间借贷形式进行融资。目前,房地产开发商的融资渠道已呈多元化,但不论何种融资方式均有利弊,且均暗含不同程度的法律风险。下面笔者分别就不同融资方式中的法律风险予以分析。
(一)银行贷款的法律风险。银行贷款融资属于间接融资,其优点在于:资金来得快;利率相对较低。其缺点在于:审查严格,条件较多;获得成本相对较大。其面临的法律风险在于:申请贷款的开发商一般被要求用其拥有的土地使用权、在建或已建成房屋等有效资产予以抵押担保,一旦市场环境变化,资金回收受阻,银行贷款到期,银行就要通过司法程序变卖相关资产,实现抵押权。这时开发商的开发便会付之东流。
(二)“信托计划”融资的法律风险。这里讲的“信托计划”融资区别于“信托贷款”,信托贷款是为了规避银行贷款政策出现的一种变相贷款,其本质和银行贷款无异。“信托计划”融资是一种直接融资模式,制度创新空间较大,开发商可以在项目开发初期将信托计划投资人作为首批房屋购买者实现“预售”。其优点在于:募集资金相对较为容易;提前实现销售目的。其缺点在于:募集资金的价格相对较高,开发商要让渡一部分开发利润给信托投资人。信托计划融资的法律风险在于:要控制好参与信托计划的投资人数及投资人主体资格,如果参与信托计划的投资人超过法律规定的200人,即构成“公开发行”,会涉嫌“非法集资”。
(三)“私募股权基金”融资的法律风险。“私募股权基金”融资是一种直接融资方式。其优点在于:募集资金规模大且速度快。其缺点在于:资金价格较高,公司让渡的利润比例较高。该种融资方式的法律风险较其他融资方式也较大。目前,在国内设立人民币基金虽然有《证券法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律作为依据,但其设立的法规规范仍然不足,为了吸引客户,大多私募基金对客户有私下承诺,如保证本金安全、保证年终收益率等,这种既非合伙、又非投资的合同本质上类似非法集资,在这种情况下,即使有书面合同,也很难得到法律保障。私募股权基金投资的目的是为了实现利润后顺利退出,这决定了私募股权融资在投资退出环节的重要性。如果私募股权融资退出机制安排不好,就会出现开发商与投资人之间争夺公司控制权的后果,这有可能导致公司僵局的出现甚或给当事方带来牢狱之灾。因此,在私募股权基金融资过程中一定要有专业法律人士参与,以便从各个环节防控法律风险。
(四)民间借贷融资的法律风险。民间融资又称民间借贷,是一种间接融资方式。以前我国法律、政策均不鼓励民间借贷,自2008年金融危机后,国家政策、法律有所松动,开始鼓励、引导民间借贷。此举为房地产开发商又打开了一扇融资的大门。对于一些中小房地产开发商来说,这种融资方式无疑是首选。民间借贷的优点在于:条件宽松,手续简便,甚至有些连担保也不用,主要靠个人信誉担保。其缺点在于:利率较高,资金安全无保障。开发商进行民间融资面临的法律风险在于:民间借贷的放贷方一般会通过一些非常规的手段实现“无限追索”,达到收回贷款的目的。
五、房地产开发建设施工过程中的法律风险与防控
开发商在拿到土地和融到资金后,接下来就要动工开发土地和建造房屋。前面讲过开发商一般自己不直接施工,而是通过“招标”或直接发包将建设工程项目承包给具有相应资质的建筑商、监理商来完成。这里需注意,尽管开发商要将建设工程承包出去,但法律规定建筑工程的施工建设主体仍然是开发商。我国实行建筑工程施工许可制度。开发商在组织施工前必须依法取得“施工许可证”。施工许可证是建筑行政主管部门许可建设单位施工的法律凭证,未依法取得施工许可证的,不得擅自施工,否则要承担法律责任。下面笔者就开发商在选择施工单位的招投标过程中及签订施工合同过程中的法律风险进行重点分析。
(一)招投标过程中的法律风险
为了规范招投标市场秩序,国家制定有《招标投标法》。房地产开发商对建设工程进行招标时,应依据《招标投标法》规定的程序来进行。笔者建议开发商在组织招投标过程中一定要尽最大善意和尽最高水平去组织,不要存在侥幸投机心理,否则最终害人害己,得不偿失。相关法律风险有如下几点。
1、选择不具备相应资质的投标人的法律风险。
法律规定,从事建筑施工、监理的单位必须具备相应的资质。如果开发商将工程承包给不具备资质的单位,将面临合同无效的法律风险。
2、确定“合理低价”不当的法律风险。《招标投标法》第四十一条第二款规定“合理低价”作为投标人中标的条件。但实践中“合理低价”往往被确定为“最低价”。如果该“最低价”明显低于成本价,其结果不外乎两种:要么是施工单位干不下去了,出现烂尾工程;要么推倒重来,据实结算。到头来受损的还是开发商。因此,笔者建议开发商在组织招投标过程中一定要科学确定“合理低价”。
3、在工程量清单报价方式中使用“黑白图纸”的法律风险。目前,招投标大多采用工程量清单报价方式,工程量清单有的是开发商自己做,有的是开发商委托招标代理机构来做。很多开发商招标并无完整的施工图纸,有的虽有施工图纸,但也只是一个草图。还有的开发商招标时给建委招标处的图纸与给施工单位的图纸不一样,出现“黑白图纸”。这样造成的结果:除图纸和工程量清单不符外,招标人的工程量清单与投标人核算的清单也往往存在较大差异。最后结算双方容易产生纠纷。
4、签订“黑白合同”的法律风险。
实践中,存在开发商或招标代理机构与工程施工单位串通,现承诺后招标,明招暗定,搞虚假招标,签订“黑白合同”的现象。所谓“黑白合同”,就是开发商在工程招投标过程中,除了公开签订的合同外,又私下与中标单位签订另一份合同,强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。“黑白合同”违反了招标投标法、合同法、建筑法的相关规定,极易造成建筑工程质量隐患。既损害施工方的利益,最终也损害开发商的利益。
 (二)签订施工合同中的法律风险
房地产开发中的施工合同是一种专业性较强的合同,同时也是内容复杂,条款繁多的一种合同文本。因此,施工合同中蕴藏的法律风险也是比较多的。笔者下面就在我国国内使用较多的FIDIC(国际咨询工程师联合会)《施工合同条件》(以下简称FIDIC合同)合同条款中的主要法律风险予以分析。
FIDIC合同按照“近因易控”,即“谁能最有效地防止和谁能最方便地处理风险就由谁来承担该风险”的原则,在开发商和建筑承包商之间分摊风险。一般情况下,由自然、经济、社会及政策控制、开发商自身行为以及开发商控制的行为产生的风险由开发商承担,如不可预见的自然条件、物价上涨、后继立法、设备采购等。建筑承包商承担自身行为风险,如报价、施工方法、及工艺、劳务及材料采购等风险。对于地质勘察和工程设计产生的不明地质条件以及设计错误风险一般由开发商承担,因为采用FIDIC合同条款工程设计和勘察一般由开发商委托承包商以外的勘察设计单位完成,故开发商最方便控制该风险。上述风险分担原则只是FIDIC合同制定的原则,实践中,根据具体情况是可以调整的。鉴于施工合同的专业性和复杂性,笔者建议开发商在签订施工合同时最好聘请专业法律人士予以审查把关,即使使用官方提供的合同范本也要经专业法律人士确定确属范本条款无疑才可签订。
六、房地产开发销售过程中的法律风险与防控
房地产开发销售一般分商品房预售和现售两种,预售风险比较大,下面笔者重点分析预售中的法律风险。商品房预售时房屋尚未建成,其中潜藏着巨大的法律风险。因此,商品房预售实行商品房预售许可制度。开发商要进行商品房预售必须先取得“商品房预售许可证”,否则,无证预售会导致预售合同无效的法律风险。
实践中,有些开发商为了尽快回笼资金,采取“零首付”“假按揭”套取银行贷款;还有开发商通过一房多卖,骗取购房人房款。这些手段虽然能解燃眉之急,一旦东窗事发,轻则预售合同无效赔偿购房人损失,重则要承受牢狱之苦。笔者建议开发商对购房人负责、对自己负责,合法销售商品房。
七、房地产开发项目转让中的法律风险与防控
房地产开发项目转让主要指在建开发项目转让。实践中,有开发商因为资金问题而被迫将开发中的房地产项目转让;或者有开发商通过项目转让实现土地转让。房地产开发项目转让一般有两种方式:第一种是通过项目公司股权转让的方式实现;第二种是通过在建项目资产转让的方式实现。第一种方式的法律风险主要在于:项目隐藏的债务风险、股权变更登记及相关税负处理上的风险。第二种方式的法律风险在于:待转让开发项目用地属性及土地使用权出让金的交纳方面。下面笔者重点就第二种转让方式的法律风险予以分析。
(一)开发项目用地为集体土地的转让风险
该类项目属违法项目,一般不要购买,除非有途径能将项目合法化。
(二)开发项目用地为出让土地的转让风险
该类项目转让要求:1、按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;2、按照出让合同约定进行投资开发,完成一定开发规模。如属房屋建设的,实际投入房屋建设工程的资金额应占全部开发投资总额的25%以上,如属成片开发土地的,应形成工业或其他建设用地条件。上述两项条件必须同时具备,方可转让。
(三)开发项目用地为划拨土地的转让风险
该类项目转让的前提是必须有批准权的人民政府予以审批。经审查准予转让的有两种处理方式:1、由受让方先补办土地使用权出让手续,并依照有关规定交纳土地使用权出让金;2、可以不办理土地使用权出让手续而转让房地产,但转让方应将转让房地产所获收益中的土地收益上交国家或作其他处理。
(四)项目转让中未完成拆迁带来的法律风险
房地产项目转让时,尚未完成拆迁补偿安置的,原拆迁补偿安置合同中有关的权利、义务随之转移给受让人。项目转让人应当书面通知被拆迁人。关于此处的法律风险,受让开发商一定要注意防范。
(五)项目转让中登记备案的法律风险
转让房地产开发项目,转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内,持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案。此举对完善开发手续至关重要,应予重视。


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